청소년임을 인식하지 못하여 일반강간죄로 기소된 경우라도 비친고죄

제목	만 18세인 청소년을 강간하였으나, 청소년에 대한 강간죄가 아닌 일반 강간죄로 기소된 사안(청소년임을 인식하지 못하여)에 관하여, 재판 진행 중 피해자와 합의된 경우 친고죄로 보아 공소기각해야 하는지 여부 → 피고인이 피해자가 만 18세 이하인 점을 인식하지 못하여 아동,청소년의 성보호에 관한 법률상의 강간으로 처벌(비친고죄)하지 못하고, 형법상의 일반 강간죄(친고죄)로 처벌하는 경우라도, 강간범행의 대상이 청소년인 이상, 아동,청소년의 성보호에 관한 법률 제16조(비친고죄 규정)는 그대로 적용된다고 해석하여, 피해자와 합의한 피고인에 대하여 유죄를 인정한 사례
작성자	수원지방법원	작성일	2012/03/06	조회	18
첨부파일	[1] 2011고합268.pdf

보도에서 흡연으로 아이가 화상을 입은 사건

1. 사건명 및 판결의 의미

가. 수원지방법원 2011고정2140 과실치상

나. 도심 보도를 걸으며 담배 피우다 길가던 아이에게 담뱃불이 닿게 하여 불상의 화상을 입게 한 사건-과실치상죄로 기소됨

결론은 피해자 부모와 합의하여 공소기각되었음

노상에서 담배를 피우는 행위에 형사책임도 인정될 수 있다는 점을 경각시킬 수 있는 사건임

2. 공소사실 및 판단

가. 공소사실의 요지
피고인은 2011. 4. 16. 13:15경 용인시 기흥구 보정동에 있는 국민은행 건물 앞 인도에서 일행과 함께 담배를 피우면서 이야기를 하고 있었다. 이러한 경우 사람들이 다니는 인도에서 담배를 피우는 피고인으로서는 지나가는 사람들이 담뱃불에 닿아 화상을 입지 않도록 하여야 할 주의의무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리 한 채 사람들이 다니는 인도에서 담배에 불을 붙여 피우면서 왼손에 담뱃불을 들고 서 있은 과실로 마침 그곳을 지나가던 피해자 신☸☸(5세, 여)의 이마에 담뱃불이 닿아 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 이마 부위의 화상을 입게 하였다.


나. 판단
결론 : 공소기각
이유 : 형법 제266조 제2항, 제1항, 형사소송법 제327조 제6호(피해자가 공소제기 후인 2011. 10. 25. 처벌의사철회)

3. 출처

제목	도심 보도를 걸으며 담배 피우다 길가던 아이에게 담뱃불이 닿게 하여 불상의 화상을 입게 한 사건-과실치상죄로 기소됨- → 결론은 피해자 부모와 합의하여 공소기각되었으나, 노상에서 담배를 피우는 행위에 형사책임도 인정될 수 있다는 점을 경각시킬 수 있는 사건
작성자	수원지방법원	작성일	2012/03/06	조회	13
첨부파일	[1] 2011고정2140.pdf

하이힐 상해 사건

1. 사건 명 및 쟁점

가. 수원지방법원 2011. 9. 1. 선고 2011고단2056 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등상해)

나. 하이힐 굽이 위험한 물건 도는 흉기에 해당하는지 여부

2. 판시내용

가. 범죄사실

피고인은 2011. 4. 24. 02:20경 수원시 팔달구에 있는 “나이트클럽”에서, 피해자(여, 19세)가 피고인과 사실혼 관계에 있던 김동권과 함께 술을 마시고 있는 것을 발견하자, 신고 있던 위험한 물건인 하이힐 구두(굽높이 12cm, 넓이 1cm)를 벗어 양손에 들고 피해자에게 접근한 후 “야 미친년아”라고 소리치면서 오른손에 들고 있던 위 구두 굽으로 피해자의 얼굴을 1회 내리찍고, 피해자가 왼손으로 얼굴을 막자 다시 위 구두 굽으로 피해자의 왼손등을 1회 내리찍고, 피해자가 도망하자 뒤쫓아 가 위 구두 굽으로 피해자의 뒷머리, 어깨, 가슴 등을 수회 내리찍어 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌측 3수지 중지골 골절 및 열상, 다발성 두피열상, 안면부좌상 및 열상 등을 가하였다.

나. 설명

위험한 물건은 “물건의 본래적 성질과 사용방법에 따라 사람의 생명·신체에 해를 줄 수 있는 물건”이라고 해석된다. 
본래적 성질상 생명, 신체에 해를 줄 수 있는 물건뿐만 아니라 사용방법에 따라 위험한 물건이면 위험한 물건에 해당한다.

대법원 판례는 면도칼, 쌀가마니운반용갈고리, 곡괭이자루, 드라이버, 쪽가위, 재단용가위, 과도와 전선절단기, 마요네즈병, 깨진 2흡들이 소주병조각, 주먹만한 크기의 돌, 깨진 벽돌 등을 위험한 물건에 해당한다고 보았다.

이 판례에서도 하이힐 구두 굽이 비록 그 본래의 성질상 위험한 물건이라고 보기는 어렵지만 사용방법에 따라서는 생명, 신체에 위해를 줄 수 있는 물건으로서 해당 법조상의 위험한 물건에 해당한다고 판단한 것이다.

3. 결과

징역 1년 6월, 집행유예 2년

4. 출처

제목	사실혼 남편과 새벽에 술을 마시던 젊은 여성을 하이힐의 굽으로 내리쳐 상해를 가한 사건에 관하여, 하이힐 굽이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 정한 위험한 물건 또는 흉기에 해당한다고 보아 전부 유죄를 인정한 사례
작성자	수원지방법원	작성일	2012/03/06	조회	21
첨부파일	[1] 2011고단2056.pdf
내용

ELW 스캘퍼 특혜제공 사건

제목	ELW 거래시장에서, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 사용을 금지한 ‘부정한 수단 등’을 스캘퍼 등에게 제공하였다는 혐의로 기소된 증권회사 경영진에게 무죄를 선고한 사안(2011고합600 자본시장과금융투자업에관한법률위반)
작성자	서울중앙지방법원	작성일	2012/03/06	조회	21
첨부파일	[1] 2011고합600.pdf
1. 사건의 개요 00증권은 ‘주문 처리 속도가 빠른 VIP 고객용 주문 시스템’을 개발하기로 하고, 2010. 5.경 내부 검토를 마친 뒤 2010. 6.경 개발에 착수하여 2010. 7.경 ‘ELW 또는 선물옵션 거래를 하는 VIP 고객용 시스템’을 설치하였고, 00증권 경영진인 피고인들은 위 시스템 개발과 설치를 지시․승인함 위 시스템은 다음과 같이 5가지 측면에서 HTS를 사용하는 일반고객이 사용하는 주문 시스템과 달랐음 00증권의 전산 시스템 내에 설치한 전용 서버에 고객들의 알고리즘 매매 프로그램을 직접 탑재하도록 허용하였고(①알고리즘 매매 프로그램의 증권사 내부 서버 탑재), 그 서버를 VIP 고객들만 사용할 수 있도록 하였으며(②서버 전용), 그 서버에서 발주된 주문의 원장처리절차와 관련하여 VIP 고객들에 대한 정보만 들어있는 DB(데이타베이스)를 사용하였고(③별도 DB 구축), 주문유효성 확인 항목의 수도 일반투자자들에 비하여 대폭 줄임(④가원장 방식 도입). 또, 위 전용 서버에서 증권사가 한국거래소로부터 받은 미가공 원데이터를 직접 수신할 수 있도록 함(⑤미가공 원데이터 제공). 송00 등 5명의 스캘퍼들로 이루어진 속칭 ‘태륭팀’은 2010. 7. 30.경 00증권에 VIP 계좌를 개설한 뒤 2010. 8.경부터 2011. 2.경까지 거래대금 합계 21조여 원 상당의 ELW 매매를 하여 46억여 원 상당의 매매차익을 얻음 위 기간 동안 스캘퍼들이 00증권에 납입한 ELW 거래 수수료는 21억여 원임 2. 공소제기 검찰은, 피고인들이 스캘퍼들에게 위와 같은 시스템을 제공한 것이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 사용을 금지한 ‘부정한 수단’ 등을 제공한 것이라며 피고인들을 위 법률위반으로 공소제기함 3. 법원의 판단 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고함 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’에 해당하기 위하여는, 다른 투자자들의 이익을 침해할 위험성이 있거나 같은 법률 제178조 제1항 제2호, 제3호 및 제2항에서 정하고 있는 다른 부정거래행위와 동일한 정도의 불법성이 있어야 하나, 이 사건의 ① 내지 ⑤ 행위는 여기에 해당하지 아니함 재판과정에서의 금융위원회, 금융감독원, 한국거래소의 전문가 및 교수, 일반투자자들 대부분의 증언 및 문헌, 증거자료들에 의하면, 검사가 공소장에서 지적하는 요소들(① 내지 ⑤)은 법적으로 제공이 금지된 것이 아니고, DMA 서비스의 일부로서 이전부터 기관투자자들 및 외국인투자자들에게 제공하고 있던 것들임이 판명되었음. 특히 00증권의 경우 66개 기관투자자 및 외국인투자자들을 대상으로 DMA 서비스를 제공하고 있었음. DMA 서비스 및 알고리즘 매매 서비스에 대하여는 현재까지 법률에서 이를 금지하는 규정을 두거나 금융 감독 기관에서 위 서비스 자체를 제공하지 않도록 규제한 적이 전혀 없는 것으로 밝혀졌음. ELW 시장에서 개인투자자들이 대규모 손실을 입는 이유는 스캘퍼 때문이 아니라 ELW 시장의 구조적인 요인(① 시간가치의 손실, ② LP의 호가 스프레드로 인한 손실, ③ ELW 거래 수수료 비용, ④ 개인투자자들의 투기적인 매매행태) 때문이라는 점이 밝혀졌음. 스캘퍼들의 거래가 개인투자자들의 거래 기회를 박탈하지 않는 것으로 밝혀졌음. 일부 개인투자자들이 스캘퍼로 인하여 거래 기회를 박탈당하였다고 오해하는 이유는 (주)코스콤(한국거래소의 자회사)으로부터 증권사 및 개인투자자들에게 ‘ELW 호가 잔량 정보‘가 전송되는 과정에서 그 전송이 1.3~ 1.4초 지연되기 때문에 발생하는 착시현상 때문이라는 점이 밝혀졌음. 스캘퍼들의 투자수익과 개인투자자들의 투자수익은 제로섬 게임이 아니고, 스캘퍼들의 투자수익과 개인투자자들의 투자수익은 상관관계가 없는 것으로 밝혀졌음. 증권사가 자신이 LP로 활동하고 있는 ELW의 거래량을 증가시켜 개인투자자들을 유인하기 위해 스캘퍼를 이용하면서 특혜를 제공하는 것이라는 주장은 거래행태를 분석한 결과 사실이 아님이 밝혀졌음.

ELW 스캘퍼 특혜 제공 사건

제목	ELW 거래시장에서, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 사용을 금지한 ‘부정한 수단 등’을 스캘퍼 등에게 제공하였다는 혐의로 기소된 증권회사 경영진에게 무죄를 선고한 사안(2011고합600 자본시장과금융투자업에관한법률위반)
작성자	서울중앙지방법원	작성일	2012/03/06	조회	21
첨부파일	[1] 2011고합600.pdf
1. 사건의 개요 00증권은 ‘주문 처리 속도가 빠른 VIP 고객용 주문 시스템’을 개발하기로 하고, 2010. 5.경 내부 검토를 마친 뒤 2010. 6.경 개발에 착수하여 2010. 7.경 ‘ELW 또는 선물옵션 거래를 하는 VIP 고객용 시스템’을 설치하였고, 00증권 경영진인 피고인들은 위 시스템 개발과 설치를 지시․승인함 위 시스템은 다음과 같이 5가지 측면에서 HTS를 사용하는 일반고객이 사용하는 주문 시스템과 달랐음 00증권의 전산 시스템 내에 설치한 전용 서버에 고객들의 알고리즘 매매 프로그램을 직접 탑재하도록 허용하였고(①알고리즘 매매 프로그램의 증권사 내부 서버 탑재), 그 서버를 VIP 고객들만 사용할 수 있도록 하였으며(②서버 전용), 그 서버에서 발주된 주문의 원장처리절차와 관련하여 VIP 고객들에 대한 정보만 들어있는 DB(데이타베이스)를 사용하였고(③별도 DB 구축), 주문유효성 확인 항목의 수도 일반투자자들에 비하여 대폭 줄임(④가원장 방식 도입). 또, 위 전용 서버에서 증권사가 한국거래소로부터 받은 미가공 원데이터를 직접 수신할 수 있도록 함(⑤미가공 원데이터 제공). 송00 등 5명의 스캘퍼들로 이루어진 속칭 ‘태륭팀’은 2010. 7. 30.경 00증권에 VIP 계좌를 개설한 뒤 2010. 8.경부터 2011. 2.경까지 거래대금 합계 21조여 원 상당의 ELW 매매를 하여 46억여 원 상당의 매매차익을 얻음 위 기간 동안 스캘퍼들이 00증권에 납입한 ELW 거래 수수료는 21억여 원임 2. 공소제기 검찰은, 피고인들이 스캘퍼들에게 위와 같은 시스템을 제공한 것이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 사용을 금지한 ‘부정한 수단’ 등을 제공한 것이라며 피고인들을 위 법률위반으로 공소제기함 3. 법원의 판단 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고함 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’에 해당하기 위하여는, 다른 투자자들의 이익을 침해할 위험성이 있거나 같은 법률 제178조 제1항 제2호, 제3호 및 제2항에서 정하고 있는 다른 부정거래행위와 동일한 정도의 불법성이 있어야 하나, 이 사건의 ① 내지 ⑤ 행위는 여기에 해당하지 아니함 재판과정에서의 금융위원회, 금융감독원, 한국거래소의 전문가 및 교수, 일반투자자들 대부분의 증언 및 문헌, 증거자료들에 의하면, 검사가 공소장에서 지적하는 요소들(① 내지 ⑤)은 법적으로 제공이 금지된 것이 아니고, DMA 서비스의 일부로서 이전부터 기관투자자들 및 외국인투자자들에게 제공하고 있던 것들임이 판명되었음. 특히 00증권의 경우 66개 기관투자자 및 외국인투자자들을 대상으로 DMA 서비스를 제공하고 있었음. DMA 서비스 및 알고리즘 매매 서비스에 대하여는 현재까지 법률에서 이를 금지하는 규정을 두거나 금융 감독 기관에서 위 서비스 자체를 제공하지 않도록 규제한 적이 전혀 없는 것으로 밝혀졌음. ELW 시장에서 개인투자자들이 대규모 손실을 입는 이유는 스캘퍼 때문이 아니라 ELW 시장의 구조적인 요인(① 시간가치의 손실, ② LP의 호가 스프레드로 인한 손실, ③ ELW 거래 수수료 비용, ④ 개인투자자들의 투기적인 매매행태) 때문이라는 점이 밝혀졌음. 스캘퍼들의 거래가 개인투자자들의 거래 기회를 박탈하지 않는 것으로 밝혀졌음. 일부 개인투자자들이 스캘퍼로 인하여 거래 기회를 박탈당하였다고 오해하는 이유는 (주)코스콤(한국거래소의 자회사)으로부터 증권사 및 개인투자자들에게 ‘ELW 호가 잔량 정보‘가 전송되는 과정에서 그 전송이 1.3~ 1.4초 지연되기 때문에 발생하는 착시현상 때문이라는 점이 밝혀졌음. 스캘퍼들의 투자수익과 개인투자자들의 투자수익은 제로섬 게임이 아니고, 스캘퍼들의 투자수익과 개인투자자들의 투자수익은 상관관계가 없는 것으로 밝혀졌음. 증권사가 자신이 LP로 활동하고 있는 ELW의 거래량을 증가시켜 개인투자자들을 유인하기 위해 스캘퍼를 이용하면서 특혜를 제공하는 것이라는 주장은 거래행태를 분석한 결과 사실이 아님이 밝혀졌음.

쌍용자동차 자동차기술 관련 영업비밀 누설 사건

제목	쌍용자동차 주식회사의 하이브리드 자동차 기술 관련 영업비밀을 중국 소재 자동차 회사에 누설하였다는 혐의로 기소된 쌍용자동차 임직원에게 무죄를 선고한 사안{2009고단6996 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)}
작성자	서울중앙지방법원	작성일	2012/03/06	조회	23
첨부파일	[1] 2009고단6996.pdf
내용
1. 공소사실 피고인들은 쌍용자동차 주식회사의 하이브리드 자동차 개발업무를 담당하는 연구원들로서,  ① 쌍용자동차의 영업비밀인 하이브리드 자동차 중앙 통제장치의 소스코드 및 소스코드에 대한 기술설명서(HCU Description)를 중국의 자동차 회사에 누설하고,  ② 현대자동차의 영업비밀인 하이브리드 회로도 등을 무단으로 입수하여 취득, 사용하고,  ③ 쌍용자동차의 영업비밀인 디젤엔진 관련 기술자료를 중국의 자동차 회사에 누설하였다.  2. 법원의 판단 공소사실 모두에 대하여 무죄를 선고함 (1) 하이브리드 자동차 중앙 통제장치의 소스코드 및 소스코드에 대한 기술설명서 누설 부분  재판과정에서 증거만으로는 HCU Description이 실제로 중국 자동차 회사에 제공되었다고 인정하기 부족하고, 설령 그렇다 하더라도 위 자료가 피고인이 경영상 판단에 따라 처분할 수 있는 전결권한을 가진 자료였다고 볼 여지가 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인들이 부정한 이익을 얻거나 쌍용자동차에 손해를 입힐 목적으로 영업비밀을 제3자에게 누설했다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 보기 어려움 (2) 하이브리드 회로도 등 입수, 취득, 사용 부분 공소사실 기재 자료들은 이미 공개되어 있는 자료이거나, 그 당시 보안운영실태 등에 비추어 보면 영업비밀로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기 어려운 자료들임 (3) 디젤엔진 관련 기술자료 등 누설 부분 쌍용자동차 역시 중국 자동차 회사로부터 카이런 자동차 자료에 상당한 가치가 있는 자료를 전달받았고, 쌍용자동차의 자료가 영업비밀의 정도가 높다고 보기도 어려워, 피고인들이 부정한 이익을 얻거나 쌍용자동차에 손해를 입힐 목적으로 영업비밀을 제3자에게 누설했다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 보기 어려움\

쌍용자동차 자동차기술 관련 영업비밀 누설 사건

제목	쌍용자동차 주식회사의 하이브리드 자동차 기술 관련 영업비밀을 중국 소재 자동차 회사에 누설하였다는 혐의로 기소된 쌍용자동차 임직원에게 무죄를 선고한 사안{2009고단6996 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)}
작성자	서울중앙지방법원	작성일	2012/03/06	조회	23
첨부파일	[1] 2009고단6996.pdf
내용
1. 공소사실 피고인들은 쌍용자동차 주식회사의 하이브리드 자동차 개발업무를 담당하는 연구원들로서,  ① 쌍용자동차의 영업비밀인 하이브리드 자동차 중앙 통제장치의 소스코드 및 소스코드에 대한 기술설명서(HCU Description)를 중국의 자동차 회사에 누설하고,  ② 현대자동차의 영업비밀인 하이브리드 회로도 등을 무단으로 입수하여 취득, 사용하고,  ③ 쌍용자동차의 영업비밀인 디젤엔진 관련 기술자료를 중국의 자동차 회사에 누설하였다.  2. 법원의 판단 공소사실 모두에 대하여 무죄를 선고함 (1) 하이브리드 자동차 중앙 통제장치의 소스코드 및 소스코드에 대한 기술설명서 누설 부분  재판과정에서 증거만으로는 HCU Description이 실제로 중국 자동차 회사에 제공되었다고 인정하기 부족하고, 설령 그렇다 하더라도 위 자료가 피고인이 경영상 판단에 따라 처분할 수 있는 전결권한을 가진 자료였다고 볼 여지가 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인들이 부정한 이익을 얻거나 쌍용자동차에 손해를 입힐 목적으로 영업비밀을 제3자에게 누설했다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 보기 어려움 (2) 하이브리드 회로도 등 입수, 취득, 사용 부분 공소사실 기재 자료들은 이미 공개되어 있는 자료이거나, 그 당시 보안운영실태 등에 비추어 보면 영업비밀로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기 어려운 자료들임 (3) 디젤엔진 관련 기술자료 등 누설 부분 쌍용자동차 역시 중국 자동차 회사로부터 카이런 자동차 자료에 상당한 가치가 있는 자료를 전달받았고, 쌍용자동차의 자료가 영업비밀의 정도가 높다고 보기도 어려워, 피고인들이 부정한 이익을 얻거나 쌍용자동차에 손해를 입힐 목적으로 영업비밀을 제3자에게 누설했다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 보기 어려움

업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계

1. 사건 및 쟁점

가. 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사문서위조·위조사문서행사·업무상 횡령·업무상배임·사기·신용협동조합법위반·특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(사기)】

나. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우 

사기죄 1죄만 성립하는지 아니면 사기죄와 배임죄의 2죄가 성립하고 양자가 상상적 경합관계에 있게 되는지 여부

2. 판결요지

[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.

 

[2] 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 

사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 

양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(章)에 규정되어 있어, 

1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다.

3. 이 판결에 의해 폐기된 기존 판례

대법원 1983.7.12. 선고 82도1910 판결 【사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반】

타인의 위탁에 의하여 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립되며 설사 배임죄의 구성요건이 충족되어도 별도로 배임죄를 구성하는 것이 아니다.

동산 이중매매는 배임죄 성립하지 않는다

1. 사건명 및 판시 법리 대법원 2011.1.20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 【배임】

동산 이중매매는 부동산 이중매매와는 달리 배임죄가 성립하지 않는다는 판례 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 ‘동산’을 제3자에게 양도하더라도 배임죄에 해당하지 않는다.

 

 2. 사실관계 요지

피고인은 ‘인쇄기’를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 甲에게 동액 상당의 손해를 입혔다.

검사는 이를 배임죄로 기소하였다.

3. 판결요지

 

[1] [다수의견] 

매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 

동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.

 

[대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견] 

동산매매의 경우에도 당사자 사이에 중도금이 수수되는 등으로 계약의 이행이 일정한 단계를 넘어선 때에는 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 배임죄로 처벌하는 것이 논리적으로 일관되고, 그와 달리 유독 동산을 다른 재산과 달리 취급할 아무런 이유를 찾아볼 수 없다. 

다수의견은 본질적으로 유사한 사안을 합리적 근거 없이 달리 취급하는 것으로서 형평의 이념에 반하며, 재산권의 이중매매 또는 이중양도의 전반에 걸쳐 배임죄의 성립을 인정함으로써 거래상 신뢰관계의 보호에 기여하여 온 대법원판례의 의미를 크게 퇴색시키는 것이다.

 

[2] [다수의견] 

피고인이 ‘인쇄기’를 甲에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 乙에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 甲에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 피고인은 甲에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

 

[대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견] 

위의 공소사실에 대하여, 甲에게 인쇄기를 매도하고 중도금까지 수령한 상태에서 乙에게 이를 다시 매도하고 소유권까지 이전해 준 피고인의 행위가 민사상 채무의 불이행에 불과할 뿐 배임죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 배임죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

4. “이중매매” 관련하여 분석한 부분(다수의견에 대한 보충의견)

가. 반대의견은 동산 이외에 부동산, 채권, 면허·허가권 등의 다른 유형의 재산에 대한 이중매매 혹은 양도담보로 제공된 동산의 처분행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지를 이 사건과 같은 동산 이중매매 사안에서도 그대로 원용할 수 있다고 한다.

이에 대해 다수의견은 우선 “부동산 이외의 재산의 이중매매 등의 사안은 모두 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전·귀속된 이후의 문제를 다루고 있어 계약의 일방 당사자가 계약의 상대방에게 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무를 타인의 사무로 상정하는 데 어려움이 없지만, 이에 반하여 동산 이중매매의 경우는 아직 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전되기 전인 계약의 이행 과정에서 계약의 일방 당사자의 상대방에 대한 계약상의 권리이전의무의 이행에 관한 사항을 타인의 사무로 취급할 수 있는지의 문제를 다루는 것이어서, ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 인정에 관하여 그 본질적인 구조를 달리한다.”라는 점을 지적한다.

또한 부동산 이중매매의 경우는 동산 이중매매와 구조적으로는 동일하지만 우리 형법이 이를 배임죄로 의율하게 된 것은 연혁적인 특수한 배경에 따른 것이라는 점에서 그 확대적용을 경계해야 한다고 한다.

결국 동산 이중매매는 부동산 이외 재산의 이중매매는 그 본질적 구조가 다르고 부동산 이중매매는 연혁적인 특수한 이유가 있다는 점에서 이중매매에 배임죄를 인정하는 사례를 들어 이러한 법리를  동산 이중매매에까지 확대적용할 수 없다는 것이다.

나. 다수의견이 부동산 이외 재산의 이중매매와 부동산 이중매매에 배임죄를 인정한 판례를 분석한 부분은 이중매매와 배임죄 법리를 이해하는데 많은 도움을 준다.
이 부분을 아래에 전재한다.

(1) 부동산 이외 재산의 이중매매

먼저, 양도담보로 제공한 동산을 제3자에게 다시 담보로 제공하는 등의 처분행위를 한 것을 배임죄로 처벌한 기존 판례의 사안은, 점유개정 혹은 반환청구권 양도에 의하여 1차 담보권자에게 이미 담보권이 귀속된 상태를 전제로 하는 것이다. 이 경우 담보권자는 담보목적물에 대하여 대외적으로 소유권을 갖게 되고 담보권설정자는 담보목적물을 그대로 사용·수익하면서 이를 담보권자의 재산으로서 보호·관리하여야 할 의무를 부담하는 지위에 있으므로, 이러한 측면에서 담보권설정자를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 있다는 것이다.

 

   채권의 경우에도 마찬가지이다. 채권의 양도인이 양수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 취지의 판례는, 당사자 사이의 채권양도계약에 의하여 채권이 양수인에게 유효하게 양도된 이후의 상황을 다루는 것이다. 즉, 이 역시 채권양도계약의 목적이 된 권리가 채권양수인에게 이전된 이후에 채권양도인은 채권양수인에게 귀속된 채권을 보호·관리할 신임관계에 기한 의무를 부담하는 것을 전제로 채권양수인의 사무 처리자로 인정할 수 있다는 것이다. 특히 위 판례의 사안들은 기존 채무의 변제 등에 갈음하여 채권양도가 행하여져 양수인의 반대채무 이행이 모두 완료된 사안이라는 점에서, 매매대금이 모두 지급되지 않은 상태에서의 동산 이중매매가 배임죄에 해당하는지 여부가 문제된 사안과 동일하게 취급하는 것은 적절하지 않다.

 

   또한 면허·허가권 등의 이중양도 사안도 같은 시각에서 접근할 수 있다. 면허·허가권 등의 양도의 경우 양도인이 약정에 따라 면허·허가명의 변경신청 등에 소요되는 서류를 양수인에게 교부할 의무가 있다고 하더라도, 이러한 서류의 교부를 통하여 권리이전의 효력이 발생하는 것은 아니라는 점, 관할 관청의 개입이라는 요소를 제외한 양도인과 양수인의 내부관계에서는 양도계약의 체결에 따라 사실상의 권리이전이라는 효력이 발생하고, 다만 양도인이 양수인으로 하여금 관할관청이나 제3자에 대한 관계에서 적법하게 권리를 행사할 수 있게 하는 차원에서 명의변경 등의 절차에 협력할 의무를 부담하는 것에 불과하다는 점 등을 감안하면, 면허·허가권 등 권리의 양도와 동산의 매매는 그 구조를 전혀 달리하는 것이다.

 

   결국 위 판례들의 사안은 계약상 채무의 이행 이전에 매도인의 이중처분으로 인하여 계약의 목적이 된 권리의 이전이 이행불능에 이르게 되는 전형적인 이중매매의 사안으로 볼 수 없고, 계약의 목적이 된 권리가 계약의 당사자 일방으로부터 계약 상대방에게 이전된 상태에서 그 계약의 목적물을 계약 상대방의 재산으로서 보호·관리하여야 할 신임관계가 형성된 것으로 인정할 수 있는 경우라는 점에서, 이들 사안에서의 판례법리를 동산 이중매매의 경우에까지 원용하는 것은 적절하지 않다.

(2) 부동산 이중매매  

○ 판례가 부동산 이중매매에 대해 특별하게 취급한 연혁적인 이유

물권변동에 관하여 이른바 의사주의를 채택하고 있던 의용민법 아래에서는 제1매수인과의 매매계약의 체결만으로 목적물의 소유권이 매수인에게 귀속되고 소유권이전등기 혹은 그 인도는 단지 제3자에 대한 대항요건에 지나지 않는 탓에 이중매매행위는 동산과 부동산을 불문하고 제1매수인에 대한 횡령죄를 구성하게 된다. 

지금까지 의사주의 법제를 고수하고 있는 일본 형법에서 위 이중매매행위를 횡령죄로 계속 처벌하여 오고 있는 것도 그 때문이다. 반면 물권변동에 관한 형식주의 법제를 취한 독일의 경우 형법 제266조 제1항 배임죄에 관한 규정에서 ‘법률행위나 신용관계 등에 의하여 부과된 타인의 재산상 이익을 꾀하여야 할 의무’의 위반행위를 배임죄로 규정하고 있기는 하지만 그 일반적 해석론에 따르면 매매 등 계약상 채무를 이행하고 그와 동시에 계약 상대방의 이익을 고려하는 의무는 여기서 말하는 타인의 재산보호의무에 해당하지 않는다고 보아 결국 배임죄의 성립을 부정하고 있는데, 이 역시 형식주의 법제 아래에서는 당연한 논리적 귀결이라 할 것이다.

 

그런데 우리 민법은 그 최초 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 부동산에 관한 물권의 득실변경은 등기에 의하여, 동산에 관한 물권의 양도는 인도에 의하여 각 효력이 생기는 것으로 규정하여 이른바 형식주의를 채택하고 있으므로(민법 제186조, 제188조 제1항), 등기 또는 인도로 인하여 매수인에게 소유권이 이전되기 이전의 단계에서 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 더 이상 횡령죄를 구성할 수 없게 되었다. 

그럼에도 판례는 부동산의 이중매매행위가 배임죄를 구성한다고 보았고 이러한 태도를 일관되게 유지하고 있다. 이는 종래 물권변동에 관하여 의사주의를 채택한 의용민법 아래에서 부동산의 이중매매를 범죄시해 오던 태도를 물권변동에 관하여 형식주의로 전환한 현재의 법제 아래에서도 그대로 유지한 결과 그 적용법조를 배임죄로 바꾸어 계속 처벌하려고 한 것으로 보인다. 

○ 부동산 이중매매를 배임죄로 의율한 대법원 판례에 대한 비판

이는 부동산의 이중매매에 관한 기존 판례가 처음부터 민사법의 기본원리와 어긋나게 배임죄에 관한 형벌법규를 해석한 것이라는 비판에 직면할 근거가 될 수 있다.

 

또한 부동산 이중매매의 사안에 관한 기존의 판례에 대하여는 위와 같이 행위의 비난가능성이라는 측면에 치중하여 민사법의 기본원리와 배치되고 논리적으로도 일관성이 없는 법해석을 한 나머지, 기본적으로 자기의 사무에 불과한 계약상 채무의 이행을 등기협력의무와 같은 작위적 개념을 이용하여 타인의 사무로 변질시킴으로써 배임죄의 적용범위를 부당히 확대시킨 것이라는 비판적인 견해가 있다는 점도 주목할 필요가 있다.

 

판례는 매도인이 부동산을 이중으로 매도하고 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 제1매수인에 대한 관계에서 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 제2매수인으로부터 중도금 이상의 대금을 수령하였다고 하더라도 그에 대한 관계에서 배임죄가 성립하지 않는다는 태도를 일관되게 유지하고 있다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결, 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 소유권이전등기를 마치기 전에는 서로 대등한 법적 지위를 가지고 있는 제1매수인과 제2매수인에 대하여 그들의 신뢰에 차이를 두고 그에 대한 보호의 정도를 달리할 합리적 근거를 쉽게 발견하기 어렵다는 사정을 감안하면, 이러한 판례의 태도는 중도금의 수수를 기준하여 신임관계의 발생을 인정하고 그에 대한 침해행위를 모두 배임죄로 처벌하는 입장에 대한 비판적 고려에서 비롯된 것으로 보인다.

 

특히 계약 당사자 사이의 중도금 수수 시기, 방법, 액수 등에 관한 사항을 확인하지 않은 채 매도인이 중도금이라는 명목의 대금을 수령하였다는 사실 자체만으로 매도인이 자신의 재산을 마치 타인의 재산과 같이 취급하여 매수인을 위하여 그 재산을 보호·관리하여야 한다고 해석하는 것은 매수인에 비하여 매도인에게 지나치게 과도한 의무를 지우는 것으로서, 계약 당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있음을 부정할 수 없다. 이는 매수인이 매매잔대금 지급의무를 불이행하였음을 들어 매도인에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 될 수 있다고 볼 수 없는 것과 같은 맥락에서 이해되어야 한다. 뿐만 아니라 매도인은 중도금을 수령한 이후에도 매수인으로부터 나머지 대금을 지급받지 못한 때에는 계약을 해제할 수 있고 통상적으로 대금을 전액 지급받을 때까지는 매매목적물에 대한 소유권이전을 거부할 수 있음에도 그 상태에서 매매목적물을 매수인의 소유물과 같이 취급하여야 한다고 강제하는 것은 적절하지 않고, 적어도 매도인이 잔금까지 수령하여 매수인의 소유권이전에 협력하여야 할 의무만을 부담하는 때에 비로소 상대방인 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 여지가 있다는 학계의 비판적 견해도 같은 이유에서 경청할 필요가 있어 보인다. 이에 덧붙여, 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령하였다는 사실은 당사자가 별도의 손해배상책임 없이 계약관계에서 벗어날 수 있는지 여부에 영향을 미치는 요소에 해당할 뿐, 매도인의 매수인에 대한 소유권이전의무를 매도인 자신의 사무에서 타인인 매수인의 사무로 전환하는 요소로는 볼 수 없다는 점도 염두에 둘 필요가 있다.

 

또한 민사적으로 채무불이행의 유형에는 이행지체와 이행불능이 모두 포함되어 있고 채무자가 적극적으로 계약의 이행을 불능케 하는 행위를 하였는지 여부는 채무불이행에 따른 책임의 유무 및 정도에 영향을 미치지 않는데, 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지에 따라 매도인이 소극적으로 목적물의 소유권이전의무를 이행하지 않는 행위는 배임죄를 구성하지 않고 적극적으로 목적물의 소유권을 타에 처분하여 채무의 이행불능 상태를 초래하는 행위는 배임죄에 해당한다고 해석한다면, 이는 민사적으로는 동일한 법적 효과를 발생시키는 채무불이행에 대하여 형사적으로 그 취급을 달리하는 것으로서 적절하지 않다는 지적도 가능하다.

 

이와 같이 부동산 이중매매가 배임죄를 구성한다고 보는 기존 판례에 대하여는 여러 가지 측면에서 비판의 여지가 있으나, 이에 관한 판례법리가 오랫동안 판례법으로 굳어진 마당에 이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운 측면이 있다는 점을 고려하여 여기서는 그 당부에 관한 논의를 유보한다고 하더라도, 반대의견의 입장과 같이 이러한 기존 판례의 취지를 유사한 사안에 그대로 원용하여 그 범위를 확대하는 것은 채무관계의 형성을 목적으로 하는 모든 계약에서 단순한 채무불이행과 배임행위의 한계를 무너뜨리고 사법기관의 자의에 의한 법적용을 가능케 한다는 점에서 결코 바람직하지 않다.

○ 결론

 

결국 매매거래 일반에 있어 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물을 이중으로 매도하는 행위가 널리 배임죄를 구성한다는 것을 전제로 하여 동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 성립한다고 인정하는 것은 부동산 이중매매를 배임죄로 인정한 기존 판례가 안고 있는 내재적 한계를 외면하고 형법상 배임죄의 본질에 관한 법리적 오류를 동산의 경우에까지 그대로 답습하는 셈이 되므로 반대의견에는 찬성하기 어렵다.

부동산 이중매매와 배임죄 사례

1. 사건명

대법원 2011.6.30. 선고 2011도1651 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)】

2. 범죄사실 요지 및 이 판결의 결론 

가. 피고인들은 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 호텔을 피해자 측에 매도하면서 소유권 확보방안으로 이에 관한 최선순위 근저당권과 소유권이전청구권 가등기를 이전하여 주기로 한 약정하여 피해자로부터 중도금까지 수령하였다. 

그러나 피고인들은 가등기를 피고인들이 실질적으로 지배하는 甲 회사 및 乙 회사에 이전하였다.

검사는 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소하였다. 

나. 피고인들과 甲 회사, 乙 회사의 관계에 비추어 가등기의 등기명의를 회복하여 피해자에게 이전등기해 주는 것이 불가능하지는 않으나, 

제반 사정에 비추어 이로 인해 피해자의 피고인들에 대한 가등기이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성이 발생하였다는 이유에서 피고인들에게 유죄를 인정

 

3. 이 판결에서 밝힌 법리

가. 부동산 이중매매에서 피고인이 후매수인에게 이전한 등기명의를 회복하여 피해자에게 다시 이전등기할 수 있는 가능성이 있는 경우에도 배임죄가 성립하는지 여부

 

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립한다. 

여기서 ‘본인에게 손해를 가한 때’란 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함된다. 

따라서 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립하는 것이다.

나. 설명

(1) 다음의 민사판례와 비교해보자.

매수인에게 부동산의 소유권이전등기를 해 줄 의무를 지는 매도인이 그 부동산에 관하여 다른 사람에게 이전등기를 마쳐 준 때에는 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 이르렀다고 할 수 있다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99129 판결 등 참조). 

부동산 이중매매에서 매도인이 후매수인이게 이전등기를 마쳐주었더라도 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 전매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 있다면 아직 전매수인과의 매매계약이 이행불능은 아니라는 취지이다. 그러한 특별한 사정이 없다면 이행불능에 따른 가령 해제권, 손해배상청구권과 같은 효과가 부여되지 않는다는 취지이다. 

(2) 그러나 배임죄에 있어서 “손해 발생”은 실제로 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 그러한 손해발생의 위험성이 초래된 경우도 포함한다. 

따라서 매도인이 후매수인에게 이전등기를 경료하여 전매수인이 매매대상 부동산에 대한 소유권이전등기를 취득할 수 없게될 위험, 이행불능으로 인해 소유권이전등기청구권을 상실할 위험에 빠진 경우라면 이미 배임죄에서의 “손해발생”요건을 충족하게 된다. 민사적으로야 이행불능이라는 확정적 판단을 받을 수 없지만 형사적으로는 이미 배임죄가 기수에 이르렀다는 평가를 받게 되는 것이다.  그러한 위험이 발생한 이상  매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 전매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 사정이 있었다고 하더라도 이미 성립한 배임죄의 죄책이 소멸되는 것이 아니다. 

(3) 부동산 이중매매와 관련하여 비교적 최근(2011년)에 선고된 대법원 판결로서 중요한 법리를 설시하였다.