친족상도례 호주의 가족

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기미수·사문서위조·위조사문서행사 대법원 99오1, 선고, 2000.10.13, 판결

2. 판시사항
[1] 친족상도례에 관한 형법 규정은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 위반죄에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 호주의 직계비속 장남자 아닌 가족인 남자가 혼인한 후 호적상 법정분가의 절차를 거치지 아니하여 호주의 호적부에 가족으로 그대로 남아 있는 경우, 호주의 가족이라는 신분관계의 소멸 여부(적극)

3. 판결요지
[1] 형법 제354조, 제328조의 규정을 종합하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자 간의 사기 및 사기미수의 각 죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 

또한 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.

[2] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제789조 제1항은, ‘가족은 혼인하면 당연히 분가된다.’고 규정하고 있었다. 

따라서 호주의 직계비속 장남자 아닌 가족인 남자가 혼인하면 법률의 규정에 의하여 당연히 분가되어야 함에도 호적상 법정분가의 절차를 거치지 아니하여 호주의 호적부에 가족으로 남아 있다고 하더라도, 그러한 호적 기재와는 관계없이 혼인신고를 한 이후에는 호주의 가족이라는 신분관계는 소멸되는 것이다.

형법 제6조와 보호주의

1. 형법 제6조 (대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범)

본법(형법)은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조(제5조 외국인의 국외범)에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 

단 행위지(行爲地)의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.

2. 성격

형법의 적용범위에 관한 보호주의 규정으로서 제5조에 대한 보충적 규정

3. 적용요건

(1) 외국인의 국외범이 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 형법 제5조에서 열거한 죄 이외의 죄를 범한 경우에 적용

(2) 대한민국에 대한 범죄란 대한민국의 이익을 침해하거나 위태롭게 하는 범죄
대한민국의 외교상 기밀 누설(제113조), 대한민국의 공무원에 대한 공무집행방해(제136조, 제137조), 대한민국의 해외공관건물에 대한 손괴(제367조)

(3) 대한민국 국민에 대한 범죄란 대한민국 국민이 피해자인 경우의 범죄
대한민국 국민을 살해하거나 상해한 경우

형법상의 모든 범죄가 이에 해당하는 것은 아님

4. 본조의 적용배제 = 단서

행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우

행위지법인 외국법에 의하여 범죄를 구성한다는 사실은 엄격한 증명을 요한다(대판 1973. 5. 1, 73도289). 범죄를 구성한다는 사실이나 소추 또는 형의 집행이 면제되지 아니한다는 사실은 검사가 입증책임을 부담한다. 이러한 사실이 증명되지 못하면 법원은 무죄판결을 선고해야 한다.

외국인의 국외범과 보호주의

1. 공문서위조·위조공문서행사·위조사문서행사·사인위조 대법원 2002.11.26, 선고, 2002도4929, 판결

2. 판시사항

사인위조죄가 형법 제6조 소정의 대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범에 해당하는지 여부(소극)

3. 판결요지

형법 제239조 제1항의 사인위조죄는 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니하므로 중국 국적자가 중국에서 대한민국 국적 주식회사의 인장을 위조한 경우에는 외국인의 국외범으로서 그에 대하여 재판권이 없다.

양벌규정에 면책규정이 신설된 것도 법률의 변경에 해당한다.

1. 뇌물수수·뇌물공여·주택법 위반 대법원 2011.3.24, 선고, 2009도7230, 판결

2. 판시사항

[2] 양벌규정에 면책규정이 신설된 것이 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당하는지 여부(적극)

동기설이 적용된 정치자금법 위반 사건

1. 정치자금에 관한 법률위반 대법원 2011.4.14, 선고, 2010도2540, 판결

2. 판시사항

[1] 2010. 7. 23. 법률 제10395호로 개정되어 신설된 정치자금법 제10조 제3항 규정이, 국회의원 등 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 정치자금을 받아 단기간 내에 후원회 회계책임자에게 전달한 경우까지 처벌대상으로 삼은 구 정치자금에 관한 법률의 관련 규정이 부당하다는 반성적 고려에서 법령을 개폐한 경우에 해당하는지 여부(적극)

[2] 국회의원 甲이 후원인 乙로부터 직접 정치자금을 받아 구 정치자금에 관한 법률 위반죄로 공소제기된 사안에서, 甲이 乙로부터 받은 정치자금을 30일 이내에 기부자 乙의 인적사항과 함께 후원회 회계책임자에게 전달하였다면 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 때’에 해당한다고 한 사례

동기설이 적용된 건축법위반 사건

1. 건축법위반 대법원 1992.11.27, 선고, 92도2106, 판결

2. 판시사항

건축법시행령의 개정으로 소규모 종교집회장에 대하여 용도변경의 허가를 받지 않아도 되는 것으로 변경된 경우 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당하는지 여부(적극)

3. 판결요지

피고인의 건축법위반행위는 범행 당시에는 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제7조의3 제1항에 해당되어 처벌받도록 규정되어 있었다.

그러나 그 후 재판 당시에는 같은 법률의 개정된 시행령에 의하여 당해 용도에 쓰이는 바닥면적 300m² 미만의 종교집회장과 대중음식점은 허가를 받아야 하는 용도변경이 아닌 것으로 변경되었다.

그런데 이는 소규모 종교집회장에 대하여 특별히 용도변경의 허가를 받지 않아도 되는데 이를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당한다.

동기설이 적용된 증권거래법위반 사건

1. 증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반 대법원 2010.6.24, 선고, 2007도9051, 판결

2. 판시사항

[2] 일정한 금원대여결정에 대한 법인의 신고의무를 규정한 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제69조 제1항 제4호 (나)목의 삭제가 종래 위 규정 위반에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 규정의 폐지 이전에 범한 위반행위의 가벌성이 있다고 한 사례

3. 판결요지

[2] 일정한 금원대여결정에 대한 법인의 신고의무를 규정한 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항 제4호 (나)목의 삭제가 법률이념의 변천으로 종래 위 규정 위반에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 규정의 폐지 이전에 범한 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 사례.

법률변경과 상호저축은행법위반 사건

1. 상호저축은행법위반 대법원 2010.4.29, 선고, 2009도7017, 판결

2. 판시사항

[1] 구 상호저축은행법 제2조 제1호에서 정한 ‘중소기업’에 해당하기 위한 요건

[2] 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호 벌칙규정의 적용대상자가 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자’에서 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행’으로 개정된 경우를 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

3. 판결요지

[1] 구 중소기업기본법 시행령(2005. 12. 27. 대통령령 19189호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 [별표 1]에서 중소기업의 범위를 해당 업종별로 상시근로자 수, 자본금 또는 매출액 규모의 상한만을 규정하고 있을 뿐 하한을 규정하고 있지 않다 하더라도, 구 상호저축은행법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에서 정한 ‘중소기업’에 해당하기 위해서는 영리를 목적으로 재화나 용역을 생산하고 판매하는 조직체로서의 실체를 갖추고 있어야 하고, 이는 ‘기업’이라는 개념 자체에서 연유하는 기본적 요건이라 할 것이다.

[2] 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20.부터 시행된 것) 제39조의2에 정한 양벌규정은, 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라 할 것이다. 

따라서 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정된 위 법 제39조 제3항 제4의2호에서 같은 법 제12조 제1항을 위반한 경우 그 벌칙을 규정함에 있어 그 문언이 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 자’에서 ‘ 법 제12조 제1항을 위반한 상호저축은행’으로 바뀌었다 하더라도 위 양벌규정의 해석을 달리할 것은 아니다. 

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 위 법 개정 이후에도 위 양벌규정에 의하여 같은 법 제12조 제1항을 위반한 행위자 개인에 대한 처벌이 가능한 이상 결국 위 법 제39조 제3항 제4의2호의 개정은 형법 제1조 제2항에서 규정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

계엄해제와 법률변경

1. 국가보안법위반,반공법위반,계엄법위반,집회및시위에관한법률위반,범인은닉,범인도피 대법원 1982.10.26, 선고, 82도1861, 판결

2. 판시사항

라. 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우의 의미
마. 계엄령의 해제와 계엄포고위반 행위의 가벌성

3. 판결요지

라. 법령의 개폐로 형이 폐지되는 경우는 

첫째로 국가의 법률이념의 변천에 따라 종래의 처벌자체의 필요를 인정하지 아니하게 될 경우와 

둘째로는 전혀 사정의 변경에 의하여 법령이 개폐된 것이거나 또는 보다 강화되어 법령안에 발전적 해소를 이르는 경우의 두 가지를 상정할 수 있다. 

형법 제1조 제2항의 규정이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 형벌법령제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이다.

마. 계엄이 선포되었다가 해제되어 계엄포고문이 그 효력을 상실하게 되는 것과 같이 법률 이념의 변경에 의한 것이 아니고 계엄의 목적수행등 사정의 변천에 따라 그 때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 계엄령이 해제되어 계엄포고문이 개폐되는 결과를 초래하게 되는데 불과한 경우에 있어서는 

계엄선포 당시의 상황에서 범해진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없다고 할 것이므로 

비록 계엄령의 해제로 계엄포고문이 개폐되었다고 하더라도 행위 당시의 계엄법 및 계엄선포문에 따라 그 위반 행위는 처벌되어야 한다.

법률변경과 동기설

1. 뇌물수수·뇌물공여 대법원 1997.12.9, 선고, 97도2682, 판결

2. 판시사항

[1] 형법 제1조 제2항의 적용범위

[2] 한국전기통신공사법을 폐지하고, 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률에서 한국전기통신공사를 더 이상 정부투자기관관리기본법상의 ‘정부투자기관’으로 보지 아니하도록 개정하였더라도 피고인들의 뇌물수수 행위에 대하여 형의 폐지·변경이 있었던 것이라고 볼 수 없다.

3. 판결요지

[1] 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 

이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다.

[2] 한국전기통신공사법을 폐지하고, 공기업의경영구조개선및민영화에관한법률에서 한국전기통신공사를 더 이상 정부투자기관관리기본법상의 ‘정부투자기관’으로 보지 아니하도록 개정하였더라도, 피고인들의 뇌물수수 행위에 대하여 형의 폐지·변경이 있었던 것이라고 볼 수 없다.