토끼는 혐오감, 공포심을 주는 동물 아니다.

white rabbit (Photo credit: Wikipedia)

제목	[형사] 주민자치센터의 안내데스크에 토끼 2마리를 풀어놓고 공무원에게 욕설을 한 피고인을 공무집행방해로 기소한 사안에서 피고인의 언행이 공무원들로 하여금 공포심을 느끼게 할 정도가 아니고, 피고인이 풀어놓은 동물이 혐오감, 공포심을 주는 동물이 아닌 점 등의 사정을 종합하여 피고인에게 무죄를 선고한 판결
작성자	부산지방법원	작성일	2012/04/05	조회	37
첨부파일	[1] 2011고단9358.pdf
내용

1. 부산지방법원 2012. 4. 3. 선고 2011고단9358 공무집행방해

2. 공소사실 요지

피고인은 2011. 11. 04. 08:30경 술에 취한 상태로 부산 연제구 ○○3동 ○○○-○에 있는 ○○3동 주민자치센터를 찾았다. 피고인은, 주민센터 소속 공무원 김○○(31세, 남)과 김○○(28세, 여)이 자신에게 불친절하게 대하였다며 항의하다가, 피고인이 키우던 토끼 2마리를 피고인의 상의 점퍼 안에서 꺼내어 민원센터 안내데스크에 풀어놓았다. 그리고 토끼가 주민센터를 돌아 다니는 것을 본 공무원이 업무에 방해된다며 치워달라고 하자 “야, 씹할 놈아, 업무 시간이 아니니 못 치워 주겠다. 토끼를 잡아 먹던지 맘대로 해라. 내가 토끼 목을 잘라서 보내주겠다.”라고 말하였다.

이로써 피고인은 폭행과 협박으로 공무원의 업무를 방해하였다.

3. 판단

가. 공무집행방해죄에서 폭행이란 공무원에 대한 직․간접의 유형력 행사로서 공무원의 직무집행을 방해할 만한 정도의 것을 의미한다(대법원 1972. 9. 26. 선고 72도1783 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도4449 판결 등 참조). 그리고 공무집행방해죄에서 협박이란 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서, 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위 당시 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도4799 판결 등 참조).

나. 검사가 제출한 증거와 증인 김○○의 증언에 의하면, ① 피고인은 이 사건 당시 만 67세의 고령이었던 반면 주민센터 안에는 젊은 공무원들이 여럿 있었던 사실, ② 피고인이 이 사건 이전에도 자주 주민센터에 들렀기 때문에 그곳 공무원들과는 어느 정도 안면이 있는 사이였던 사실, ③ 피고인이 과거 주민센터에서 욕설을 한 적은 있으나 공무원들을 폭행하거나 협박한 적은 없었던 사실, ④ 주민센터 공무원들은 피고인의 말을 듣고도 피고인이 실제로 토끼 목을 자르리라고는 생각하지 않았고, 공포심을 느끼지도 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사정에 비추어 볼 때 “내가 토끼 목을 잘라서 보내주겠다.”라는 말을 포함하여 피고인이 주민센터에서 한 언행은 단순한 불만의 표시나 감정적인 욕설에 불과할 뿐 공무원들로 하여금 공포심을 느끼게 할 정도의 해악 고지라고 보기 어렵다.

다. 한편 위 ① 내지 ③항과 같은 사정에 피고인이 풀어놓은 동물이 통상 혐오감이나 공포심을 주는 동물이 아닌 ‘토끼’였던 점, 증인 김○○ 역시 ‘김○○을 제외한 다른 여자 공무원들의 경우 토끼가 무서워서 뒤로 피해있었던 것은 아니었다.’라고 증언한 점, 주민센터 공무원들이 얼마든지 토끼를 치워버릴 수 있었음에도 피고인과 마찰이 생길까 봐 경찰을 기다렸던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고인이 안내데스크에 토끼 2마리를 올려놓은 것을 두고 공무원의 직무집행을 방해할만한 정도의 유형력 행사라고 보기도 어렵다.

라. 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공무원의 직무집행을 방해할 만한 정도의 폭행․협박을 한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

4.결론

이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

개정법률이 시행되기 전 재개정되었다면 법률의 변경 아니다.

대법원 1994.1.14. 선고 93도2579 판결 주택건설촉진법위반

판시사항

가. 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호제47조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 공급받게
하는 허위”의 의미 및 위 규정의 죄형법정주의 위반 여부

나. 범죄 후 법령이 변경된 경우에 해당된다고 볼 수 없다 한 사례

판결요지

가. 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호 제47조 제1항에 의하여 처벌되는 “사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받거나
공급받게 하는” 행위란 위 법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 자가(또는 그러한 자격이 없는 자에게) 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 주택을 공급받는(또는 공급받게 하는) 행위를 의미하고, 반드시 그 행위자에게 투기성이 있어야 하는 것은 아니며, 위 조항 중 “사위 기타 부정한 방법”이 무엇을 의미하는지에 대하여 한정적으로 열거하고 있지 아니하였다고 하여 위 규정이 죄형법정주의에 위반된다고 볼 수 없다.

나. 위 제51조 제6호 제47조 제1항이 1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되어(시행일은 1993.3.1.) 개정 전의 법률이 처벌대상으로 삼았던 “사위 기타 부정한 방법으로 위 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하는” 행위를 처벌대상에서 제외하였으나, 위 개정법률은 시행되기 전인 1993.2.24. 법률 제4540호로 다시 개정되어(시행일은 1993.3.1.) “사위 기타 부정한 방법으로 위 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하는” 행위를 다시 처벌대상에 포함시켰으므로 피고인이 부정한 방법으로 주택을 공급받았다는 범죄사실은 범죄 후 법령이 변경된 경우에 해당된다고 볼 수 없다.

형의 변경이 있는 경우 적용할 법령에 대한 판례의 태도

[형의 변경이 있는 경우 적용할 법령에 대한 판례의 태도]

1. 법령을 개정하면서 일정한 경과규정을 둔 때에는 그 경과규정에 따라 적용하고 경과규정이 없을 때에만 형법 제1조 제1항, 제2항을 적용한다.

2. 형법 제1조 제2항은 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하거나 과형이 과중하다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 때에만 적용하고 단순히 경제사정의 변천에 따라 법령이 개폐된 경우에는 (형법 제1조 제1항에 따라) 행위시법령을 적용한다. 

3. 위와 같은 법리는, 형법 제1조 제2항의 적용범위, 한시법의 추급효 인정여부, 백지형법의 경우에 동일하게 적용된다. 

지방세 수납 은행직원은 공무원 아니어서 공문서변조죄 주체 아니다.

1. 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3073 판결 업무상횡령·공문서변조·변조공문서행사

2. 판결요지

[1] 공문서 작성의 행위주체
[2] 지방세의 수납업무를 일부 관장하는 시중은행의 세금수납영수증은 공문서에 해당하지 않는다.

3. 판시사항

 [1] 형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우(예컨대 정부투자기관관리기본법 제18조, 지방공기업법 제83조, 한국은행법 제112조의2, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조)를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있다 하더라도 공무원 또는 공무소가 될 수는 없고, 특히 형벌법규의 구성요건을 법률의 규정도 없이 유추 확대해석하는 것은 죄형법정주의원칙에 반한다.
 [2] 지방세의 수납업무를 일부 관장하는 시중은행의 직원이나 은행이 형법 제225조 소정의 공무원 또는 공무소가 되는 것은 아니고 세금수납영수증도 공문서에 해당하지 않는다는 이유로 공문서변조죄 및 동 행사죄를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

4. 판결이유

가. 사실관계

피고인이 행사할 목적으로 진해시 국고수납대리점인 상업은행 진해지점에 주민세를 납부하고 받은 납세자보관용 영수증상의 금액을 변조하고, 또한 이를 관계 서류에 첨부하였다.

나. 대법원 판단(문장 수정)

(1) 형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서이다.
그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우(예컨대 정부투자기관관리기본법 제18조, 지방공기업법 제83조, 한국은행법 제112조의2, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조)에 한정된다. 이를 넘어 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우는 공무원 또는 공무소가 될 수는 없다.

형벌법규의 구성요건을 법률의 규정도 없이 유추 확대해석하는 것은 죄형법정주의원칙에 반한다.

 (2) 원심판시의 변조된 각 영수증의 기재를 보면 농협중앙회 진해지소(시금고)가 수납하는 형식의 인쇄된 영수증 서식을 이용하여 상업은행 진해지점이 주민세 수납행위를 하고, 그 내역을 기재한 후 수납인란에 상업은행 진해지점의 수납인을 찍어 만든 납세자 보관용 영수증에 불과하다(원심이 유지한 제1심판결은 이를 국고수납대리점이 발행한 영수증으로 설시하고 있으나 주민세는 지방세이므로 국고수납대리점의 문서로 표시한 것도 잘못이다).

금융기관의 이와 같은 업무는 지방재정법 제64조 제1항, 동 시행령 제72조에 의하여 지방자치단체와의 금고설치계약을 체결하고 금고업무를 취급하게 되거나 또는 위 시행령 제73조에 의해 시금고업무의 일부를 또 다시 대행해 주는데 불과하다 할 것이다. 따라서 이와 같은 계약에 기하여 지방세의 수납업무를 일부 관장한다고 해서 그 은행직원이나 은행이 공무원 또는 공무소가 되는 것은 아니라고 본다.

그렇다면 원심 판시의 변조된 각 영수증은 공문서라고 할 수 없고, 따라서 이를 공문서변조죄 및 동 행사죄로 처단한 것은 공문서변조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

송두율 교수 사건

1. 대법원 2008.4.17. 선고 전원합의체 판결
국가보안법위반(반국가단체의구성등)·국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(회합·통신등)·사기미수 <송두율 사건>

2. 판시사항

[1] 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위는 국가보안법 제6조 제2항의 ‘탈출’에 해당한다.

[2] 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위는 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 않는다.

[3] 독일에서 거주하다가 대한민국 국적을 상실한 사람이 국적 상실을 전후하여 북한을 방문한 경우, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 해당하지만 국적 상실 후의 방문행위는 이에 해당하지 않는다.

[4] 외국인이 북한의 지령을 받아 외국 주재 북한이익대표부를 방문하여 북한공작원을 만남으로 인한 국가보안법 위반행위가 외국인의 국외범에 해당한다.

3. 판결요지

[1] [다수의견] 국가보안법의 입법 취지와 같은 법 제6조 제1항, 제2항의 문언의 의미, 특히 탈출이라는 용어는 일반적으로 구속상태나 제한상황에서 벗어나는 행위 또는 빠져나가는 행위를 뜻한다는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 조항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당할 수 있다. 따라서 국가보안법 제6조 제1항의 탈출에는, 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 외에 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 포함되며, 제6조 제2항의 탈출에는 위 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위까지 포함된다.

[대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견] 국가보안법의 입법목적이, 반국가단체인 북한이 한반도의 일부 지역을 사실상 지배하면서 대한민국의 영토 참절(僭竊)을 기도하는 등 대한민국의 존립과 안전을 위협하는 상황에 맞서, 대한민국의 존립과 안전 및 계속성을 보장하고, 그 영토인 한반도와 부속도서를 보전하며 그에 대한 실효적 지배력을 확보하기 위한 것임을 고려할 때, 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 말하는 탈출이란 대한민국의 이른바 영토고권(領土高權)이 현실적으로 미치고 있는 남한 지역으로부터 이탈하는 행위를 말하는 것으로 보는 것이 옳다. 따라서 대한민국의 영역 밖에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위자가 대한민국 국민이든 대한민국 국민이 아니든 가리지 않고 모두 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.

[대법관 박시환의 별개의견] (가) 대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견과 같다.

(나) 국가보안법 제6조는 제1항에서 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 탈출하는” 행위를 처벌대상으로 규정하면서, 제2항에서는 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출하는” 행위를 가중처벌하는 형태로 되어 있어 제6조 제2항은 제1항의 범죄를 기본 구성요건으로 하여 일정한 목적이 추가된 경우에 이를 목적범으로 가중처벌하는 조항이다. 따라서 제2항의 “탈출”은 제1항의 “탈출”과 동일한 개념으로서 제1항에서 규정한 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출”한다는 요건을 갖춘 행위에 대하여만 제2항의 처벌대상으로 삼을 수 있다.

[2] 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로, 이는 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다.

[3] 대한민국 국민이던 사람이 대한민국 국적을 상실하기 전 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한을 방문하였고, 그 후 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 후에도 거주지인 독일에서 출발하여 북한을 방문한 사안에서, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 해당하지만 대한민국 국적을 상실한 후의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출 개념에 해당하지 않는다고 본 사례.

[4] 국가보안법 제6조 제2항의 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자” 및 같은 법 제8조 제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자”의 적용과 관련하여, 독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만났다면 위 각 구성요건상 범죄지는 모두 독일이므로 이는 외국인의 국외범에 해당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 해당하지 않는 이상 위 각 조항을 적용하여 처벌할 수 없다.

축산물가공처리법상 양의 개념속에 염소가 포함되는 것으로 해석할 수 없다.

1. 대법원 1977.9.28. 선고 77도405 판결 【절도ㆍ축산물가공처리법위반】

2. 판시사항
 

   염소가 축산물가공처리법 소정 ” 수축” 에 포함되는지 여부

3. 판결요지

 

가. 죄형법정주의의 정신에 비추어 형별법규인 축산물가공처리법 소정의 “수축”중의 하나인 “양”의 개념속에 “염소”가 당연히 포함되는 것으로 해석할 수 없다.

나. 원심 판단

축산물가공처리법 제2조의 규정에 보면 “수축”이라 함은 소, 말, 양, 돼지, 닭, 오리 기타 대통령령으로 정하는 동물로 되어 있고, 위 법시행령 제2조에는 거위, 칠면조, 사양하는 메추리, 꿩 기타 농수산부령으로 정하는 동물로 되어 있고 위 시행령의 위임에 의한 동법 시행규칙 제2조에는 개 및 사양하는 사슴과 비둘기로 되어 있다. 위 어느 규정에도 염소는 포함되어 있지 아니하다. 따라서 염소는 축산물가공처리법에서 말하는 “수축”에 해당된다고 볼 수 없다.
따라서 염소를 도살하거나 해체하는 것은 축산물가공처리법 제21조 제1호 위반범죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 피고인에 대한 본건 염소를 도살한 행위는 범죄가 성립되지 아니하므로 무죄.

다. 대법원(원심판결 긍정)

“양”과 “염소”는 다같이 우과에 속하는 반추하는 가축이기는 하나 같은 동물이라고는 할 수 없다. 죄형법정주의의 정신에 미루어서 보면 형벌법규인 축산물가공처리법소정의 “수축”중의 하나인 “양”의 개념속에 “염소”가 당연히 포함되는 것으로 유추해석할 수는 없다고 봄이 상당하다.

음란한 부호 등이 전시된 웹페이지에 대한 링크행위가 그 음란한 부호 등의 전시에 해당한다.

1. 대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결 전기통신기본법위반

 2. 판시사항


  가. 구 전기통신기본법 제48조의2 소정의 ‘공연히 전시’의 의미
 

  나. 음란한 부호 등이 전시된 웹페이지에 대한 링크(link)행위가 그 음란한 부호 등의 전시에 해당하는지 여부(한정 적극)

3. 판결요지
    
 가. 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조) 소정의 ‘공연히 전시’한다고 함은, 


불특정·다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다.
 

 나. 음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 
링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정·다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다.


이러한 해석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라, 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조) 규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다.


4. 관련규정


정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률


제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

1. 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보

2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보

3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보

4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보

5. 「청소년보호법」에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 정보

6. 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보

7. 법령에 따라 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 정보

8. 「국가보안법」에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보

9. 그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사(敎唆) 또는 방조하는 내용의 정보

제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제8조제4항을 위반하여 비슷한 표시를 한 제품을 표시·판매 또는 판매할 목적으로 진열한 자

2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자

3. 제44조의7제1항제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자

4. 제50조제6항을 위반하여 기술적 조치를 한 자

5. 제50조의2를 위반하여 전자우편주소를 수집·판매·유통하거나 정보 전송에 이용한 자

6. 제50조의8을 위반하여 광고성 정보를 전송한 자

7. 제53조제4항을 위반하여 동록사항의 변경등록 또는 사업의 양도·양수 또는 합병·상속의 신고를 하지 아니한 자

② 제1항제3호의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

처벌대상이 아니었던 행위를 판례의 변경에 따라 처벌하더라도 형벌불소급 원칙에 반하지 않는다.

1. 대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3349 판결

가. 판시사항
행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니었던 행위를 판례의 변경에 따라 처벌하더라도 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.

나. 판결요지

 

형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없다.

(따라서) 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.

2. 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 【건축법위반】

가. 판시사항

 

구 건축법 제57조의 양벌규정은 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정임과 동시에 행위자의 처벌규정이다.

나. 판결요지

 

   [다수의견] 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 내지 제56조의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사감리자, 공사시공자 등 일정한 업무주(業務主)로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제57조의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다.

 

   [보충의견] 대법원이 종래 양벌규정에 의하여 업무주 등이 아닌 행위자도 벌칙규정의 적용대상이 된다고 해석하여 온 구 건설업법(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되기 전의 것) 등의 벌칙규정의 경우에는 선행하는 의무규정 또는 금지규정에서 적용대상자를 업무주 등으로 한정하고 그 의무규정 등의 위반행위를 처벌하는 벌칙규정에서는 그 적용대상자를 별도로 한정하지 아니한 것과는 달리, 구 건축법에는 위와 같은 형식의 벌칙규정(제55조 제3호) 외에도, 의무규정 또는 금지규정에서는 적용대상자를 한정하지 아니하고 그 의무규정 등의 위반행위를 처벌하는 벌칙규정에서 비로소 적용대상자를 업무주 등으로 한정하고 있는 경우(제54조, 제55조 제1호, 제2호, 제4호 등)가 있으나, 선행의 의무규정 또는 금지규정에서 그 적용대상자를 업무주 등으로 한정한 경우에는 벌칙규정에서 다시 처벌대상자를 한정하지 않더라도 위반행위에 관한 처벌대상자는 업무주 등으로 한정됨이 명백하므로 이를 다시 벌칙규정에서 한정하지 아니한 것일 뿐이고, 한편 선행의 의무규정 또는 금지규정에서 적용대상자를 한정하지 아니한 경우에는 그 위반행위에 관한 처벌대상자를 업무주 등으로 한정하기 위하여 벌칙에서 이를 규정한 것이라 할 것인데, 그러한 차이는 입법기술적인 면에서 비롯된 규정형식상의 차이에 불과할 뿐이며, 어느 경우든 의무규정 또는 금지규정의 위반행위에 관한 벌칙규정의 적용대상자가 업무주 등으로 한정된다는 점에 있어서는 실질적인 차이가 없으므로 각각의 경우에 있어서 동일 형식의 벌칙규정에 대한 양벌규정의 의미가 달라진다고 볼 수 없고, 이와 같이 적용대상자가 업무주 등으로 한정된 벌칙규정임에도 불구하고 양벌규정에서 ‘행위자를 벌’한다고 규정한 입법 취지는 위의 어느 경우든 업무주를 대신하여 실제로 업무를 집행하는 자임에도 불구하고 벌칙규정의 적용대상자로 규정되어 있지 아니하여 벌칙규정만으로는 처벌할 수 없는 위반행위자를 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 함으로써 벌칙규정의 실효성을 확보하는 데에 있음이 분명하다.

 

   [반대의견] 대법원이 종래 양벌규정에 의하여 업무주 등이 아닌 행위자도 벌칙규정의 적용대상이 된다고 해석하여 온 구 건설업법(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되기 전의 것) 등의 양벌규정은 모두 그 벌칙 본조에서 그에 선행하는 의무규정 또는 금지규정과 별도로 처벌대상자의 범위에 관하여 규정하고 있지 아니한데 비하여, 구 건축법 제57조의 양벌규정은 그 벌칙 본조인 같은 법 제54조 내지 제56조에서 그에 선행하는 의무규정 또는 금지규정상 이미 그 적용대상자의 범위가 건축주 등으로 제한되어 있는 같은 법 제7조의2와 제7조의3 및 제29조 위반행위에 대하여는 처벌대상자에 관하여 별도로 규정함이 없이 단지 그 각 조에 위반한 자를 처벌한다고 규정하면서도(제55조 제3호) 그 의무규정 또는 금지규정에서 적용대상자의 범위를 명시적으로 제한하고 있지 아니한 경우에는 그 벌칙 본조 자체에서 명시적으로 처벌대상자를 건축주, 설계자, 공사감리자 또는 공사시공자로 한정함으로써 다른 법률에 있어서의 벌칙 본조와는 규정 내용을 명백히 달리하고 있으므로(제55조 제4호), 다른 법률의 양벌규정을 행위자 처벌규정이라고 해석하여 왔다고 하여 위와 같이 벌칙 본조의 내용을 달리하고 있는 구 건축법의 양벌규정의 해석을 그와 같이 하여야 할 이유가 없는 점, 환경범죄의처벌에관한특별조치법 제5조 및 법무사법 제76조의 양벌규정은 구 건축법의 양벌규정과 유형을 같이 하고 있지만, 행위자의 처벌은 모두 벌칙 본조에 의하고 위 양벌규정이 그 처벌 근거가 될 수 없음이 규정상 명백하므로 구 건축법의 양벌규정이 다른 법률의 양벌규정과 그 유형을 같이 하고 있다고 하여 벌칙 본조와 관계없이 행위자 처벌의 근거가 된다고 해석할 수 없는 점, 구 건축법의 양벌규정에서처럼 단지 그 소정의 ‘행위자를 벌하는 외에’라고만 규정하여 그 규정에서 행위자 처벌을 새로이 정한 것인지 여부가 명확하지 않음에도 불구하고 형사처벌의 근거 규정이 된다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 배치되는 온당치 못한 해석이라는 점, 종래 대법원판례가 구 건축법의 양벌규정이 행위자 처벌의 근거 규정이 될 수 없다고 일관되게 해석하여 옴으로써 국민의 법의식상 그러한 해석이 사실상 구속력이 있는 법률해석으로 자리잡게 되었다고 할 수 있음에도 불구하고 단지 다른 법률의 양벌규정과 해석을 같이 하려는 취지에서 국민에게 불이익한 방향으로 그 해석을 변경하고 그에 따라 종전 대법원판례들을 소급적으로 변경하려는 것은 형사법에서 국민에게 법적안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 소급입법 금지의 원칙을 선언하고 있는 헌법의 정신과도 상용될 수 없는 점 등에 비추어 구 건축법의 양벌규정 자체가 행위자 처벌의 근거 규정이 될 수는 없다.

3. 피고인에게 불리한 판례변경의 사례들

피고인에게 불리한 판례변경은 실무에서 자주 일어나는 편이다.
종래의 판례 태도를 변경하여 범죄구성요건을 창설하는 경우와 기존 판례보다도 가중된 범죄구성요건을 적용하는 경우의 두 가지 유형이 있다.

가. 범죄구성요건을 창설한 사례

(1) 구 의료법 제25조의 의료행위
대판 1972. 3. 28, 72도342는 미용성형수술은 의료행위에 속하지 않는 것이라고 하여 일반의사의 면허없이 성형수술을 한 자에 대하여 구 의료법 제25조 위반의 죄가 될 수 없다고 하였으나 대판 1974. 11. 26, 74도1114는 이를 변경하여 「코높이기 성형수술의 방법 및 행위의 태양을 함께 감안하면 코높이기 성형수술행위도 질병의 치료행위의 범주에 넣어 의료행위가 되는 것으로 해석함이 타당하다」고 판시하였다.

(2) 형법 제355조 제2항의 배임죄의 주체
대판 1983. 2. 22, 82도1527은「타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인인 경우 그 법인의 대표기관이 형법 제355조 제2항의 배임죄의 주체가 될 수 없다」고 판시하였다. 대판 1966. 6. 21, 66도273 판결 이후 일관된 대법원의 태도였다.
그러나 대판 1984. 10, 10, 82도2595 전원합의체판결은 「법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉, 배임죄의 주체가 되는 것으로 새겨야 한다」고 판시하고 배임죄의 성립을 인정하였다. 범죄구성요건을 창설한 대표적 사례이다.

(3) 형법 제355조 제2항, 형법 제356조의 배임죄의 구성요건과 1인 주식회사의 대표이사가 행한 회사자금의 사적 지출행위
대판 1976. 5. 11, 75도823은「실질적인 1인 회사의 일인주주가 주식회사의 회사 재산을 처분하거나 돈을 임의로 처분한 경우에 타인에게 손해를 가했다고 보기가 어렵기 때문에 형법 제355조 제2항의 배임죄가 성립될 수 없다」고 판시하였다.
그러나 대판 1983. 12. 13, 83도2330 전원합의체판결은 「배임죄의 범의(범의)는 자기의 행위가 그 임무에 위배한다는 인식으로 족하고 본인에게 손해를 가하려는 의사는 이를 필요로 하지 않는다」고 판시하여 배임죄의 성립을 인정하였다.

(4) 형법 제229조, 제231조, 제234조의 복사한 문서의 문서성
대판 1988. 10. 24. 88도1680은 「형법에 규정된 문서위조죄와 행사죄에 있어서 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 문서 그 자체를 의미한다 할 것이므로 원본을 기계적인 방법에 의하여 복사한 경우에는 그 복사 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당하지 아니한다」고 판시하였다.
그러나 대판 1989. 9. 12, 87도506 전원합의체판결은 「오늘날 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 볼 때 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있으므로 복사한 문서의 사본은 문서위조 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다」고 판시하고 복사문서의 문서성을 인정하였다.
대법원의 판결 후 복사문서의 문서성에 관하여 학계와 실무에서 엄청난 논쟁이 있었으나, 결국 1995년 12월 29일 복사문서의 문서성은 형법 제237조의2에 입법되었다.

나. 가중적 범죄구성요건을 적용한 사례

가중적 범죄구성요건을 적용한 사례란 가벌성의 범위를 강화하여 피고인에게 불리하게 판례를 변경(종래의 판례의 태도를 변경하여 기본적 구성요건의 적용에서 가중적 구성요건의 적용으로 판예변경)한 경우를 말한다.

(1) 형법 제334조 제1항 특수강도죄의 착수시기
대판 1991. 11. 22, 91도2296은 「형법 제334조 제1항 특수강도의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉, 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다」고 판시하였다.
그러나 대판 1992. 7. 28, 92도917은 「형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강조죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인 바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대·합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다」고 판시하였다. 가중적 범죄구성요건을 적용한 대표적 사례이다.

(2) 형법 제331조 제2항 특수절도죄의 합동의 의미
대법원은 형법 제331조 제2항 후단의 합동절도죄의 성립요건에 대해 처음에는 공모공동정범설을 취하였다. 그러나 대판 1966. 11. 29, 66도1277 판결은 최초로 현장설적 입장을 취하였지만, 대판 1969. 7. 22, 67도1117은 명백히 현장설을 지지하였다. 이러한 판례변경은 피고인에게 유리한 판례변경이라고 볼 수 있다.
그러나 대판(전합) 1998. 5. 12, 98도321은 현장설을 유지하면서 현장설에 따른 시간적·장소적 합동이 없는 일부의 공모자에게도 공동정범(합동절도의 공동정범)을 인정하였다. 대법원은 합동범이 성립하는 범위를 현장설에 의할 경우보다 상당히 확대될 가능성을 열어 놓았다. 본 판례는 가중적 범죄구성요건을 적용한 최근의 사례이다.

(항목 3.은 하태영 경남대 교수의 ‘판례변경과 적극적 일반예방’을 참조하였다)

위법하게 수집한 압수물을 기초로 얻은 피고인의 자백도 증거능력 없다.

제목	[2012.3.29.중요판결]1. 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 얻은 피고인의 자백의 증거능력(원칙적 소극), 2. 전자정보에 대한 압수 · 수색의 방법
작성자	법원도서관	작성일	2012.04.04
첨부파일	2011도10508.pdf
내용	2011도10508   관세법위반등   (마)   상고기각 ◇1. 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 얻은 피고인의 자백의 증거능력(원칙적 소극), 2. 전자정보에 대한 압수 · 수색의 방법◇

1. 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508  관세법위반등

2. 판시 법리

가. 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 얻은 피고인의 자백의 증거능력

(1) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

(2) 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴볼 때,

수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

(3) 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서 , 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조).

이러한 법리는 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 하여 피고인의 자백을 얻은 경우에도 마찬가지이다.

나. 전자정보에 대한 압수수색의 방법

(1) 전자정보에 대한 압수․수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고,

(2) 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있더라도 그같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수․수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

(3) 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수․수색영장 집행에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다.

그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄혐의와 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 또는 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조).

3. 이 사건에 대한 판단(판례문장 수정)

가. 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 ‘○○물류’ 관련 관세법 위반의 점에 대한 증거인 ‘○○물류 관련 서류’와 ‘전산자료 출력물’은 이 사건 압수․수색영장의 압수 대상이 아니거나 그 혐의사실과 무관하다.
피고인이 수사기관에서 한 자백 역시 절차에 따르지 않은 증거에 기초하여 획득한 것이다.

나. 원심은, 이들 증거가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 절차 위반행위와 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석되거나 단절된다고 볼 수 없어 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 보아 위 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 못한 점은 있으나 원심이 위 증거의 증거능력을 부정하고, 범죄의 증명이 없다고 보아 위 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

사업주은 안전모 지급 외에 안전모 착용하도록 관리, 감독할 의무도 있다.

제목	사업주는 안전모와 안전대를 필요로 하는 작업에서 단순히 근로자에게 그 장비를 지급함으로써 안전조치를 다 하는 것이 아니라 근로자가 그것을 제대로 착용-사용하도록 하여야 할 관리-감독의무까지 있다고 판시한 사례.
작성자	서울서부지방법원	작성일	2012/04/05	조회	54
첨부파일	[1] 2011고단1935.pdf
내용
근로자가 안전대 및 안전모를 착용하지 않은 채 건물 옥상 안테나에 줄을 묶고 6층 건물의 외벽을 청소하는 작업 중 추락하여 사망한 경우, 사업주는 안전모와 안전대를 필요로 하는 작업에서 단순히 근로자에게 그 장비를 지급함으로써 안전조치를 다 하는 것이 아니라 근로자가 그것을 제대로 착용-사용하도록 하여야 할 관리-감독의무까지 있는데, 사업주가 위와 같은 의무를 다 하지 아니하였다는 이유로 형사책임을 인정한 사례.

다음은 판례 전문

서 울 서 부 지 방 법 원

판 결

사      건   2011고단1935  가. 업무상과실치사

                                     나. 산업안전보건법위반

피 고 인    1.가.나. 황@@ (68****-1), 기타사업

                   주거 서울 서초구

                2.나. 주식회사 H****

                   소재지 서울 서초구

검      사   김해경(기소), 이진순(공판)

변 호 인    변호사 조수진(피고인들을 위한 국선)

판결선고   2012. 4. 4.

주 문

피고인 황@@을 징역 4개월에, 피고인 주식회사 H****을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.

다만, 피고인 황@@에 대하여는 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 주식회사 H****에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 유

범 죄 사 실

1. 피고인 황@@

피고인은 청소 용역 회사인 주식회사 H****의 사업주이며, 사망자인 피해자 정**(48세)은 피고인이 고용한 일용직 노동자이다.

피고인은 2011. 4. 29. 08:00경 서울 마포구에 있는 **오피스텔에서 위 피해자를 고용하여 자신이 수주한 건물 외벽 청소 작업을 하게 하였다. 

그런데 위 건물은 6층 높이로서 위 건물의 외벽을 청소하는 작업 중에 근로자가 추락할 위험이 있으므로, 사업주인 피고인으로서는 추락의 위험을 방지하기 위해 작업자에게 안전대 및 안전모를 지급하여 이를 설치·착용하게 하고, 구명줄을 올바르게 착용하게 하며, 작업 중 구명줄의 처짐 또는 풀림을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하고, 안전대 및 부속설비의 이상 유무를 작업 시작 전에 점검하는 등 필요한 조치를 취하여야 하는 업무상 주의의무가 있었다.

그러나 피고인은 안전대를 따로 사용하면 인건비가 많이 들고 작업에 방해가 된다는 이유로 이를 사용하지 아니하였고, 위 일시경 현장에서 직접 필요한 조치가 취해졌는지를 감독하거나 안전관리자를 선임하여 이를 감독하지 아니하는 등 위험 방지 조치를 게을리 하였다.

이에 같은 날 10:50경 위 피해자가 안전대 및 안전모를 착용하지 않은 채 건물 옥상 안테나에 줄을 묶고 건물 외벽 청소를 하던 중, 줄이 풀려 위 건물 2층 베란다 위로 추락하게 되었다.

이로써 피고인은 업무상 과실로 위 피해자로 하여금 두개골 골절 등으로 사망에 이르게 함과 동시에, 사업주로서 근로자의 위험을 방지하기 위해 필요한 안전상의 조치를 이행하지 아니하였다.

2. 피고인 주식회사 H****

피고인은 전항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 상피고인 황@@이 전항과 같이 근로자의 위험을 방지하기 위해 필요한 안전상의 조치를 이행하지 아니하였다.

증거의 요지

1. 제1, 3회 각 공판조서

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 이*, 노**에 대한 각 경찰 진술조서

1. 시체검안서, 검시조서

1. 중대재해발생보고, 재해조사의견서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

    피고인 황@@ : 형법 제268조(업무상 과실치사의 점), 산업안전보건법 제66조의2, 제23조    

                           제3항(위험예방조치 불이행의 점)

    피고인 주식회사 H**** : 산업안전보건법 제71조, 제66조의2, 제23조 제3항

1. 상상적 경합(피고인 황@@)

    형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 판시 산업안전보건법 위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택(피고인 황@@)

    징역형 선택

1. 집행유예(피고인 황@@)

    형법 제62조 제1항(결과는 중하나, 피해자 유족과 합의하였고, 이 사건 사고에 피해자의           

    과실이 상당했던 점 등 참작)

1. 가납명령(피고인 주식회사 H****)

    형사소송법 제334조 제1항

피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단

피고인들 및 변호인은 피고인 황@@이 이 사건 공사를 노**에게 하도급 내지 소개하였을 뿐이므로 위 피해자의 사용자가 아니어서 위 피해자의 사망에 대한 과실이나 사용자로서의 책임이 없다고 주장한다. 

그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 이사건 공사가 이루어지게 된 경위, 구체적인 작업일자․필요인원․작업방법․인건비 등의 결정자, 작업지시 및 지휘․감독관계, 인건비의 성격과 지급주체 등 보수에 관한 사항에다가 노무도급계약에서의 관행 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 공사는 피고인이 **오피스텔측으로부터 도급받아 노**과 위 피해자 등 인부들을 사용하여 시행한 것으로 보이므로 위 주장은 받아들이지 않는다.

다시 피고인들 및 변호인은 피고인 황@@이 위 피해자에게 안전대와 안전모를 모두 지급하고, 노**을 통하여 안전사항을 지시하였으므로 안전조치를 다 행한 것이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 사업주는 안전모와 안전대를 필요로 하는 작업에 있어 단순히 그 장비를 지급함으로써 안전조치를 다 하는 것이 아니라 그것을 제대로 착용․사용하도록 하여야 할 관리․감독의무까지 있다 할 것인데, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인 황@@이 그러한 의무를 다한 것으로 보이지 않으므로 위 주장 또한 받아들이지 않는다.