양심적 병역거부 사건, 양심적 병역거부자라도 그의 양심상에 반하는 적법행위를 기대할 수 있다

1. 양심적 병역거부 사건

양심적 병역거부자라도 그의 양심상에 반하는 적법행위를 기대할 수 있다

가. 대법원 2004.7.15, 선고, 2004도2965, 전원합의체 판결 병역법위반
나. 양심적 병역거부자에 대한 대법원 전원합의체 판결

2. 판시사항 및 판결요지

Browning 9mm Pistol

[1] 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’의 의미

입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다.

다만 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이 때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 헌법 제19조가 규정하고 있는 양심의 자유의 보호범위 및 성격

헌법이 보호하고자 하는 양심은 ‘어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심’을 말하는 것이다.
양심의 자유에는 이러한 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유도 함께 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.

따라서 양심의 자유는 기본적으로 국가에 대하여, 개인의 양심의 형성 및 실현 과정에 대하여 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는, 소극적인 방어권으로서의 성격을 가진다.

[3] 헌법 제19조의 양심의 자유가 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유인지 여부(적극)

헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이다.

[4] 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 또 다른 헌법적 법익인 국방의 의무보다 우월한 가치라고 할 수 있는지 여부(소극)

병역법 제88조 제1항은 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없음은 불을 보듯 명확한 일이므로, 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없으니, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이다.

[5] 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 병역법 제88조 제1항이 과잉금지의 원칙 등을 위반한 것인지 여부(소극)

병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 병역법이 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 자에 대하여 병역을 면제하는 규정을 두고 있고, 일정한 자에 대하여는 공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원 등으로 근무할 수 있는 병역특례제도를 두고 있음에도 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

[6] 양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반하는 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부(적극)

양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것인바,

양심적 병역거부자의 양심상의 결정이 적법행위로 나아갈 동기의 형성을 강하게 압박할 것이라고 보이기는 하지만 그렇다고 하여 그가 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하다고 할 수는 없다고 할 것인바, 법규범은 개인으로 하여금 자기의 양심의 실현이 헌법에 합치하는 법률에 반하는 매우 드문 경우에는 뒤로 물러나야 한다는 것을 원칙적으로 요구하기 때문이다.

3. 대법관 이강국의 반대의견

피고인에게 병역법상의 형벌법규의 기속력이 미치지 않는다고 할 수는 없겠지만, 그렇다고 하여 절대적이고도 진지한 종교적 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 피고인에게 국가의 가장 강력한 제재 수단인 형벌을 가하게 된다면 그것은, 피고인의 인간으로서의 존엄성을 심각하게 침해하는 결과가 될 것이고 형벌 부과의 주요 근거인 행위자의 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치가 될 것이며, 또한, 피고인에 대한 형벌은 그 정도에 상관없이 범죄에 대한 응징과 예방, 피고인의 교육 등 그 어떠한 관점에서도 형벌의 본래적 목적을 충족할 수 없음이 명백해 보이고, 특히 보편적 가치관을 반영한 집총병역의무와 종교적 양심의 명령 사이의 갈등으로 인한 심각한 정신적 압박 상황에서 절박하고도 무조건적인 종교적 양심의 명령에 따른 피고인에게는 실정 병역법에 합치하는 적법한 행위를 할 가능성을 기대하기가 매우 어렵다고 보인다. 따라서 피고인과 같은 경우에는 국가의 형벌권이 한 발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 보다 더 존중되고 보장되도록 하는 것이 상당하다 할 것이어서 피고인에게는 범죄의 성립요건인 책임성을 인정할 수 없다고 보아야 하고, 이러한 점에서 피고인에게는 병역법 제88조 제1항의 적용을 배제할 ‘정당한 사유’가 존재한다.

4. 다수의견에 대한 보충의견

(1) 대법관 유지담, 윤재식, 배기원, 김용담의 다수의견에 대한 보충의견

대체복무제 도입은 입법정책상 바람직한 것이기는 하지만, 이를 국가의 헌법적 의무라고 보기는 어렵다. 이미 앞에서 다수의견이 지적한 바와 같이 법률로써 국민의 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 구체적으로 형성하는 일은 그 목적이 국가의 안전보장과 직결되어 있고, 변화하는 국내외의 안보 상황을 정확하게 반영하여 최고의 국방능력을 갖춘 국군이 구성되도록 합목적적으로 대처하여야 할 영역이어서 이에 관한 한 입법자에게 광범위한 입법형성권이 주어져 있다고 할 것이므로, 병역법이 구체적 병역의무를 부과하면서 종교적인 이유 등으로 양심상의 갈등에 처하게 되는 일부 국민에게 이러한 갈등을 완화할 수 있는 대안을 제공하지 않고 있다고 하여 그것을 들어 바로 양심 및 종교의 자유를 침해하였다거나 평등의 원칙에 반하여 위헌이라고 할 수는 없다고 할 것이고, 국가가 양심의 자유와 병역의무를 합리적으로 조정하여야 할 헌법적 의무를 다하지 못하였음을 전제로 병역법 제88조 제1항의 적용을 배제할 ‘정당한 사유’가 있다는 해석론도 받아들일 수 없으며, 이 점에서 피고인에 대한 병역법 제88조 제1항의 적용은 불가피하다.

(2) 대법관 조무제의 다수의견에 대한 보충의견

 병역의무행위 중 집총행위는 피고인의 종교적 양심상의 신조에 어긋나는 것이라고 전제하더라도, 피고인이 이행하여야 할 ‘입영’이라는 구체적 의무행위는 인명을 살상하거나 사람에게 고통을 주기 위한 집총훈련행위(그의 거부행위는 병역법이 아닌 군형법에 의해 규율된다.)의 앞선 단계의 행위이기는 하지만 집총훈련행위 그 자체는 물론 그와 유사한 성질의 행위라 할 수도 없어서 입영행위를 피고인의 종교적 양심상의 신조에 어긋나는 행위라고 하여 기대할 수 없다고 단정할 것은 아니다.

5. 위키피디아

양심적 병역거부자(良心的兵役拒否者, 영어: conscientious objector, CO) 또는 양심적 집총거부자(良心的執銃拒否者)는 병역의 의무가 부과된 시민이 폭력에 반대하는 평화주의신념에 따라 병역 또는 집총(執銃)을 거부하는 사람을 말한다. 신념에 따른 병역거부라고도 한다.

미국, 유럽, 중화민국, 독일, 러시아, 오스트리아, 프랑스, 벨기에, 스웨덴 등 50개 이상의 국가에서는 신념과 양심에 따른 병역거부권을 인정하여 면제하거나, 그들에 대해 대체복무제로 병역을 대신하도록 하는 등 법률로서 권리를 보호해 주고 있다. 현재 양심적 병역거부자를 처벌하는 나라는 전세계에 대한민국, 아르메니아, 터키 등 일부 나라에 불과하며, G20 국가 중에는 대한민국이 유일하다. 최근 이들 나라들에 대해서도 유엔인권위원회와 유럽인권재판소는 ‘양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 국제법에 위배되는 것이고 양심과 사상, 종교의 자유를 침해하는 것’이라고 잇따라 판결을 내리고 있다.

가. 대한민국의 신념에 따른 병역거부

(1) 신념에 따른 병역거부자들의 비전투부대 근무
대한민국에서는 안식교와 여호와의 증인이 종교적인 이유로 병역을 거부했는데, 정부에서는 종교적 사유에서 병역을 거부한 안식교 신도들에 대해 비전투부대에서 근무하도록 하였다. 여호와의 증인은 박정희 정부의 불법적인 강제 징집 방침에 따라 군으로 끌려갔으나, 군인으로서의 신분을 거부하였기 때문에 군대내에서의 비전투근무도 거부하였다.

(2) 신념에 따른 병역거부자의 다양성
흔히 신념에 따른 병역거부자하면 살인을 할 수 없다는 신념에 따라 집총을 거부하는 여호와의 증인을 생각하지만, 개신교, 천주교, 불교에서도 신념에 따른 병역거부자가 나옴에 따라, 신념에 따른 병역거부자들의 종교가 다양해지고 있는데, 이들은 신념에 따른 병역거부의 사유를 예수 그리스도의 비폭력주의 실천 또는 살생을 하지 말라는 부처의 가르침 실천이라고 밝혔다. 종교와 관련 없이 평화를 위하여 병역 거부를 선언하기도 한다.

(3) 대법원의 입장
2004년 7월 15일 대한민국의 대법원은 양심적 병역거부자에게 징역형을 선고한 원심을 확정하긴 하였지만, 4인의 다수의견에 대한 보충의견과 1인의 소수의견을 통해 처벌이 아닌 대안 마련의 필요성을 언급하였고, 그 후로도 대법원의 유죄판결이 대체복무제를 비롯하여 적절한 대안을 마련해야 한다는 “입법적 해결의 필요성과 논의의 시급함을 부인하는 의미로는 결코 받아들여져서는 아니될 것”이라고 수 차례 판시하고 있다.

(4) 헌법재판소의 입장
헌법재판소도 2004년 8월 26일 병역거부자들을 처벌하는 근거 조항이 헌법에 합치된다고 판시하였으나 “입법자는 병역거부자의 양심을 보호할 수 있는 대안이 있는지” 또는 “법적용기관이 양심우호적 법적용을 통하여 양심을 보호하는 조치를 취할 수 있도록 하는 방향으로 입법을 보완할 것인지”에 대하여” 진지하게 검토하여야 할 것”이라며 입법을 권고하였다. 관련 입법이 전무하여 양심적 병역거부자들이 계속 형사 처벌을 받게 되자, 울산, 춘천, 천안, 전주, 수원, 김천 등 전국 지방법원 판사들이 병역거부자들을 처벌하는 것은 헌법에 위반된다는 취지로 재차 헌법재판소에 위헌심사를 요청하였다. 하지만 2011년 8월 30일 헌법재판소는 재차 위 조항이 헌법에 합치된다고 판단하였다.

(5) 국가인권위원회의 입장
국가인권위원회는 2005년 12월 26일 국회의장과 국방부장관에, 2008년 1월 3일 헌법재판소에, 2008년 7월 21일 국방부장관에, 총 세 차례에 걸쳐 양심적 병역거부자에 대한 형사 처벌을 중단할 것과 시민대체복무제도를 도입할 것을 권고하였다. 특히 2006년 1월에 발표한 2007-2011 국가인권정책기본권고안(NAP)에서는 유엔 자유권규약위원회의 결의에 따라 양심적 병역거부를 인정하고 대체복무제도를 도입할 것을 국가정책 방향으로 제시하였다.

나. 한국의 양심적 병역거부의 역사

(1) 1945년 이전
한국에서 최초로 양심에 따라 병역을 거부하여 처벌받은 것으로 알려진 사람은 여호와의 증인인 옥응련과 최용원이다. 당시 한국인들에게는 병역의무가 없었으나 여호와의 증인들은 모두 신사참배를 거부하고 유해한 반전 사항을 유포한다는 이유로 유죄 판결을 받았다. 1945년 전쟁이 끝날 때까지 투옥되었던 38명의 증인 가운데 학대와 열악한 수감 환경으로 다섯 명이 사망하였다.

(2) 1950년 ~ 2000년
집총거부로써 신념에 따른 병역거부를 실천하려는 여호와의 증인에 더하여, 개신교의 한 가지인 안식교의 일부 신자들이 병역을 거부하였는데 이들은 군대 내에서 비전투업무를 맡아서 일하는 것을 받아들였다. 역사학자 한흥구 성공회대학교 교수의 대한민국 사(한겨레)에 의하면, 안식교 신자들의 신념에 따른 병역거부에 대해 진보적인 사고를 가진 지휘관들은 비전투업무를 맡김으로써 이들의 신념을 존중했다고 한다. 하지만 5.16 군사쿠데타 이후 곧 군인들이 정치를 하여 대한민국 전체가 군대가 되어버린 암울한 시기가 시작되어 병역거부자를 법으로써 탄압하기 시작하자,안식교 지도부는 신도들에게 1970년대부터 병역거부 신념을 철회할 것을 권고하기 시작하였다. 교회 차원에서 병역거부를 포기한 1975년 이후로는 안식교인으로 병역을 거부하는 사람을 거의 찾아보기 어렵게 되었다. 그러나 여호와의 증인들은 계속 병역을 거부하였으며, 정부는 여호와의 증인들의 집회 장소를 급습하거나 병역거부로 출소하는 이들을 교도소 문 앞에서 연행하여 반복 처벌하는 등 이들의 인권을 탄압하였다. 강제 입영되어 구타와 고문으로 사망한 인권유린사례들이 발생하였다. 여호와의 증인들을 염두에 두고 군형법상의 최고 형량을 상향 조정하는 일이 있었다. 그러나 여호와의 증인들은 계속 병역거부 신념을 지키게 된다.

(3) 2001년 ~ 2011년
양심적 병역거부 문제가 뜨거운 이슈가 되면서, 수 많은 언론보도가 있었고 수십 회의 토론회와 학술 발표가 있었다. 병역거부의 이유도 다양해져 여호와의 증인이 아닌 병역거부자들이 등장한다. 2002년 1월 29일 서울남부지방법원은 병역법 위반 사건에 대해 직권으로 위헌법률심판제청결정을 하였으며, 2004년 5월 21일에 병역법 위반 사건에 대하여 1심에서 무죄 선고를 내렸다. 이에 대해 대법원과 헌법재판소는 2004년 7월 15일과 8월 26일에 각각 유죄와 합헌 판결을 내렸지만 양심적 병역 거부가 양심의 자유에 속하는 문제임을 처음으로 인정하였고, 다수의 의견으로 대체복무 도입을 권고하였다. 그럼에도 별다른 변화가 없자 2007년 5월 1일에 울산지방법원은 예비군 병역거부 사건에 대해 직권으로 위헌법률심판을 제청하였으며, 2007년 10월 26일에 충북영동지원은 병역법 위반 사건에 대해 대법원의 판결에 동의할 수 없다며 1심에서 무죄 선고를 내렸다. 2008년 9월 5일 춘천지방법원 항소심 재판부는 병역법 위반 사건에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청결정을 하였다. 그 후 대전천안, 전주, 수원, 대구김천 등 4건의 위헌제청이 뒤따르게 된다. 2011년 12월 현재 병역을 거부한다는 이유로 수감된 여호와의 증인은 761명이다. 2011년 8월 30일에 헌법재판소는 7대 2로 병역거부자 처벌에 대한 합헌 결정을 내렸다.

(4) 노무현 정권 당시 정부의 대응
이렇듯 사회 전반의 양심적 병역 거부 허용의 목소리가 높아지자, 2007년 9월 대한민국 정부는 종교적 사유의 신념에 따른 병역거부자들에 대해서 내후년부터 대체복무를 허용할 방침이라고 발표하였다. 이들이 복무할 곳은 전남 소록도의 한센병원, 경남 마산의 결핵병원, 서울과 나주, 춘천, 공주 등의 정신병원 등 9개의 국립 특수병원과 전국 200여개 노인 전문요양 시설 등이 대상지로 검토되고 있는 것으로 알려졌으며, 대체복무자들의 복무기간은 국민여론에 따라 현역병의 2배인 3년으로 정해졌다.

(5) 이명박 정권이후 정부의 대응
하지만 신념에 따른 병역거부자에 대한 대체복무제는 보수주의 정권인 이명박정권이 들어서면서 국민정서에 맞지 않는다는 이유로 취소되었다.

다. 판례

(1) 대법원
다수의견: 남북이 분단되어 여전히 서로 군사적으로 대치되고 있어 불안정성과 불가예측성이 상존하는 우리 나라의 특수한 현실적 안보상황을 고려하면 국방의 의무는 보다 강조되어도 지나치다고 할 수는 없을 것이다.
반대의견: 국가의 형벌권이 한발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 보다 더 존중되고 보장되도록 하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그 이유는, 국가는 국민의 기본권인 양심의 자유를 최대한 보장하여야 하고,나와 다른 생각에 대한 존중을 해야하며 비례 원칙에 반하는 형벌권의 행사를 삼가하여야 할 헌법적 의무를 부담하고 있기 때문이다. 국가는 양심의 자유와 병역의 의무를 합리적으로 조정해야 하는 헌법적 의무를 가지고 있음에도 그러한 의무를 다하지 않은 경우의 불이익은 국가가 스스로 부담해야 하는 것이지 피고인에게 귀책시켜서는 안될 것이라는 점에서도 더욱 그렇다.

(2) 지방법원
2012년 4월 25일 서울중앙지법 519호 법정. 서울중앙지법 형사1단독 강을환 판사는 양심적 병역거부자 유윤종(24ㆍ필명 공현)씨에게 징역 1년6월을 선고했다. 강 판사는 “개인적으로는 양심, 종교적 신념에 따라 병역을 선택할 수 있도록 대체복무제가 마련될 수 있다고 보지만 이는 개인의 신념이며 법관의 양심에 따라 유죄를 선고한다”고 밝혔다 판결문 “양심의 자유는 헌법이 보장하는 기본적 권리이나 우리 헌법은 특수하게 국방의 의무를 헌법에 위치시켜 헌법의 정당성을 부여하고 있다. 따라서 국민에게 병역의 의무를 부과해 달성하고자 하는 헌법적 법익보다 양심의 자유가 우월하다고 단정할 수 없다”

(3) 헌법재판소
법정의견: 입법자가 국가안보란 공익을 위태롭게 하지 않고서는 양심의 자유를 실현할 수 없다는 판단에 이르렀기 때문에 병역의무를 대체하는 대체복무의 가능성을 제공하지 않았다면, 이러한 입법자의 결정은 정당화될 수 있는 것으로서 입법자의 양심의 자유를 보호해야 할 의무에 대한 위반이라고 할 수 없다.
반대의견: 입법자가 이 사건 법률조항에 의해 구체화된 병역의무의 이행을 강제하면서 사회적 소수자인 양심적 병역거부자들의 양심의 자유와의 심각하고도 오랜 갈등관계를 해소하여 조화를 도모할 최소한의 노력도 하지 않고 있다고 판단하므로 이들에게 일률적으로 입영을 강제하고 형사처벌을 하는 범위에서는 이 사건 법률 조항이 위헌임을 면치 못한다고 생각한다.
입법자에 대한 권고: 입법자는 양심의 자유와 국가안보라는 법익의 갈등관계를 해소하고 양 법익을 공존시킬 수 있는 방안이 있는지 숙고하여야 한다.

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종교적 신념을 이유로 한 예비군훈련 거부는 정당행위가 아니다.

1. 가. 춘천지방법원 2012. 4. 18. 선고 2010노425, 2011노115(병합), 2011노903(병합) 향토예비군설치법위반

나. 종교적 신념을 이유로 한 예비군훈련 거부(향토예비군설치법위반) 또는 병력동원훈련 거부(병역법위반)한 행위에 대해 모두 유죄로 판단하고 벌금형 내지 징역형의 집행유예를 선고한 사건

2. 피고인 주장

가. 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 주장

피고인은 여호와의 증인 신도로서 그 종교적 양심에 따라 향토예비군 훈련을 거부한 것인데, 예비군 훈련거부자를 형사처벌하는 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 규정은 피고인의 인격권, 양심의 자유, 종교의 자유를 제한하는 점, 대체복무 등의 대안을 마련하지 않은 채 형사처벌로 기본권을 제한하는 것은 비례의 원칙에 반하는 점, 위 규정에 따라 피고인을 처벌하는 것은 국가의 기본권보장의무 및 갈등완화의무를 위반하는 것인 점, 양심적 병역거부는 헌법 제6조 제1항에 의하여 대한민국 법체계의 일부로 편입된 ‘시민적․정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조에 의하여 보장되는 것인 점 등을 고려할 때, 피고인에게는 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’가 있으므로, 피고인의 행위는 죄가 되지 아니한다.

나. 이중처벌금지의 원칙 위배 주장

이 사건 공소사실 기재 행위는 피고인의 종교적 양심에 따른 예비군훈련 거부행위로서, 종전에 처벌받은 예비군훈련 거부행위와 동일한 하나의 행위인바, 이 사건 훈련 거부행위에 대하여 다시 처벌하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 위배되므로 면소판결이 선고되어야 한다.

3. 법원의 판단

가. 피고인에게 정당한 사유가 있다는 주장에 대한 판단

(1) 이 사건 법률조항은, 국방의 의무 중 하나인 예비군 훈련의무를 강제함으로써 예비군 전력을 유지하고, 병역의무 부담의 형평성을 기하며 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 예비군 훈련에 불응한 자들에 대하여 형벌을 부과함으로써 예비군 훈련의무의 이행을 강제하고 있으므로, 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

또한 예비군 훈련의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 ‘대체복무제를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부’에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 대체복무제 도입은 현역 및 예비역을 포함한 전체 국방력 차원에서 국가안보라는 공익과 결부하여 검토되어야 할 분야인데, 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원의 손실 문제, 예비군 훈련거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건들이 아직도 충족되지 않고 있는 점 등을 고려할 때 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 양심적 예비군 훈련거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

양심적 예비군 훈련거부자는 이 사건 법률조항에 따라 형사처벌을 받게 되나, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 공익이고, 예비군 훈련의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 예비군 훈련의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 크기 때문에, 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다.

(2) 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하고, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 예비군 훈련거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다[헌법 재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 결정 참조].

(3) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 예비군 훈련 및 병력동원 훈련을 거부하는 이유가 피고인의 양심의 자유와 종교적 신념에 따른 것이라고 하더라도 이를 두고 ‘정당한 사유’가 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유없다.

나. 이중처벌금지원칙에 반한다는 주장에 대한 판단

살피건대, 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 ‘예비군 복무 전체 기간 동안의 훈련 불응행위’가 아니라 ‘정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군 훈
련에 불응한 행위’라 할 것이므로, 양심적 예비군 훈련거부자에 대하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군 훈련에 불응한 행위에 대한 것으로 새로이 부과된 예비군 훈련을 또 다시 거부하는 경우 그에 대한 형사처벌은 가능하다고 보아야 한다. 따라서 예비군 훈련 불참으로 이미 형사처벌을 받은 피고인이 다시 예비군 소집통지서를 받고도 훈련에 불참한 이상 이를 다시 처벌하는 것은 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.

다. 양형 이유

이 사건 범행은 피고인이 정당한 사유 없이 수 회에 걸쳐 예비군 훈련을 받지 아니한 것으로 사안이 가볍지 아니한 점, 피고인은 동종 범죄로 수 회 벌금형 처벌을 받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 한편 피고인은 의무경찰로 복무를 마친 점, 피고인에게 이 사건과 같은 병역거부 범행 외에 전과가 없는 점, 사회적으로 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 실시에 관하여 논의가 이루어지고 있는 점 등 유리한 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문(벌금 300만원)과 같이 형을 정한다.

재판장 판사 임성철, 판사 최수영, 판사 방혜미

삼보일배 행진의 시위방법은 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다

1. 가. 대법원 2009.7.23. 선고 2009도840 판결 집회및시위에관한법률위반·도로교통법위반

나. 삼보일배 행진의 시위방법은 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

2. 판시사항

[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률에 정한 옥외집회 또는 시위의 신고 제도의 취지

[2] 집회나 시위에서 소음이나 통행의 불편을 발생시키는 행위가 정당행위에 해당하는 경우

[3] 시위의 방법으로 행한 ‘삼보일배 행진’이 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 한 사례

3. 판결요지

[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것)이 옥외집회 또는 시위의 신고 제도를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있다.

[2] 집회나 시위는 다수인이 공동 목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서, 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다. 따라서 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소간의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다면, 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다.

[3] 건설업체 노조원들이 ‘임·단협 성실교섭 촉구 결의대회’를 개최하면서 차도의 통행방법으로 신고하지 아니한 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해한 사안에서, 그 시위방법이 장소, 태양, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하고, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것)에 정한 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수 없어, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 한 사례.

4. 원심판단

가. 인정 사실

피고인들이 울산지역 건설업체 용역직을 중심으로 결성된 건설플랜트 노동조합(이하 ‘울산 플랜트노조’라고 한다)의 조합원 600여 명 등과 함께 2005. 5. 23. 13:00경부터 서울 종로구 동숭동에 있는 마로니에 공원에서 ‘임·단협 성실교섭 촉구 결의대회’를 개최한 후 피켓, 깃발, 현수막 등을 지니고 인근 국제협력단 건물 앞까지 2차선 전 차로를 점거하면서 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해하였다.

나. 판단

이 사건 집회의 참가예정단체로 신고되지 아니하였던 울산 플랜트노조원들이 집단적으로 참석하여 집회참가자의 대다수를 이루었고, 차도의 통행방법으로 삼보일배 행진을 신고하지도 아니하였던 점, 위 삼보일배 행진은 약 700여 명이 이동하는 중에 앞선 100여 명이 30분간에 걸쳐 편도 2차로를 모두 차지하고 이루어진 점 등에 비추어 이 사건 집회신고의 범위를 일탈한 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.

5. 대법원 판단

 가. 이 사건 집회·시위가 시간 및 장소, 행진이 예정되어 있었다는 점, 참가인원을 3,000명으로 예상한다는 점 등의 신고내용을 벗어나지 않았고, 경찰이 삼보일배 행진을 저지하기 전까지는 이 사건 집회·시위가 어떠한 폭력성도 보이지 않았다.
삼보일배 행진은 통상적인 행진에 비해 다소 진행속도가 느려져 다른 사람들의 통행의 불편이 오래 지속된다는 점은 있을 것이나, 삼보일배 행진 자체가 타인에게 혐오감을 주거나 폭력성을 내포한 행위라고 볼 수도 없으므로 위와 같은 사정은 삼보일배 없이 천천히 진행하는 경우와 달리 볼 것이 아니고, 시위시간이 다소 늘어나는 점은 구 집시법의 다른 규정에 의해서 충분히 제한될 수 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 시위주최자나 참가자들이 시위방법의 하나로서 삼보일배의 방식으로 행진하는 것은 표현의 자유의 영역을 벗어나지 않는다고 볼 것이다.

나. 이러한 점들을 앞서 본 법리 및 이 사건에 있어서와 같이 보행자의 통행에 지장을 줄 우려가 있는 기 또는 현수막 등을 휴대한 행렬은 차도의 우측으로 통행할 수 있도록 규정하고 있는 도로교통법 제9조 제1항, 동 시행령 제7조 제5호의 규정, 기록상 관할경찰관서장이 이 사건 시위에 대해 앞서 본 바와 같은 집시법상의 규정에 의해 이를 금지하거나, 조건을 붙여 제한하거나, 신고서 기재사항의 보완을 통고하지도 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면,

비록 이 사건 집회·시위가 주된 참가단체 등에 있어서 신고내용과 다소 달라진 면이 있다고 하더라도, 이 사건 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 태양, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 앞서 본 바와 같은 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 것이다.

대법관    차한성(재판장)  이홍훈  김능환(주심)

안기부 엑스파일(X파일) 사건, 노회찬 의원 유죄 판결

1. 안기부 엑스파일(X파일) 사건, 노회찬 의원 유죄 판결

가. 대법원 2011.5.13. 선고 2009도14442 판결 【통신비밀보호법위반·명예훼손】

나. 국회의원이 안기부 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과, 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 작성하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게재한 경우, 허위사실적시 명예훼손죄, 통비법위반죄가 성립하고 정당행위에 해당하지 않는다.

2. 판시사항

Roh Hoe-chan, president of New Progressive Par... [1] 국회의원 면책특권의 취지 및 면책특권의 대상이 되는 행위의 범위와 판단 기준

 [2] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서, 위 행위가 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다고 한 사례

 [3] 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 통신 또는 대화 내용을 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하기 위한 요건 및 공개행위의 주체가 언론기관이나 그 종사자 아닌 사람인 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
 [4] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과, 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 작성하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하였다고 하여 통신비밀보호법 위반으로 기소된 

사안에서, 위 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

3. 판결요지

   [1] 헌법 제45조는 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다”고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있다. 그 취지는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 있다. 따라서 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하며, 그와 같은 부수행위인지 여부는 구체적인 행위의 목적·장소·태양 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 한다.

   [2] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서,

피고인이 국회 법제사법위원회에서 발언할 내용이 담긴 위 보도자료를 사전에 배포한 행위는 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당하므로, 피고인에 대한 허위사실적시 명예훼손 및 통신비밀보호법 위반의 점에 대한 공소를 기각하여야 한다고 한 사례.

   [3] 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 통신 또는 대화 내용을 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하기 위하여는,

첫째, 그 보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나, 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고,
둘째, 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득함에 있어 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니되며,
셋째, 그 보도가 불법 감청·녹음 등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고,
넷째, 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다. 이러한 법리는 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화 내용의 공개가 관계되는 한, 그 공개행위의 주체가 언론기관이나 그 종사자 아닌 사람인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

   [4] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과, 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 작성하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하였다고 하여 통신비밀보호법 위반으로 기소된 사안에서,

피고인이 국가기관의 불법 녹음 자체를 고발하기 위하여 불가피하게 위 녹음 자료에 담겨 있던 대화 내용을 공개한 것이 아니고, 위 대화가 피고인의 공개행위시로부터 8년 전에 이루어져 이를 공개하지 아니하면 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우로서 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기 어려우며, 전파성이 강한 인터넷 매체를 이용하여 불법 녹음된 대화의 상세한 내용과 관련 당사자의 실명을 그대로 공개하여 방법의 상당성을 결여하였고, 위 게재행위와 관련된 사정을 종합하여 볼 때 위 게재에 의하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익 및 가치를 초월한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 위 녹음 자료를 취득하는 과정에 위법이 없었더라도 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

대법관    김지형(재판장)  전수안  양창수(주심)  이상훈

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안기부 엑스파일(X파일) 사건, 이상호 기자 유죄 판결

1. 안기부 엑스파일(X파일) 사건, 이상호 기자 유죄 판결

가. 대법원 2011.3.17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결 통신비밀보호법위반

나.  방송사 기자가 안기부 정보수집팀이 타인 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 도청자료인 녹음테이프와 녹취보고서를 입수한 후 이를 자사의 방송프로그램을 통하여 공개한 경우, 정당행위에 해당하지 않는다

 2.【판시사항】

Pen[1] 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 사정을 알면서 이를 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 ‘정당행위’로 인정되기 위한 요건

[2] 방송사 기자인 피고인이, 구 국가안전기획부 정보수집팀이 타인 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 도청자료인 녹음테이프와 녹취보고서를 입수한 후 이를 자사의 방송프로그램을 통하여 공개한 사안에서, 위 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

3.【판결요지】

[1] [다수의견]

(가) 통신비밀보호법은 같은 법 및 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니한 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청, 공개되지 아니한 타인 간의 대화의 녹음 또는 청취행위 등 통신비밀에 속하는 내용을 수집하는 행위(이하 이러한 행위들을 ‘불법 감청·녹음 등’이라고 한다)를 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 한편(제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호), 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설하는 행위를 동일한 형으로 처벌하도록 규정하고 있다(제16조 제1항 제2호).

이와 같이 통신비밀보호법이 통신비밀의 공개·누설행위를 불법 감청·녹음 등의 행위와 똑같이 처벌대상으로 하고 법정형도 동일하게 규정하고 있는 것은, 통신비밀의 침해로 수집된 정보의 내용에 관계없이 정보 자체의 사용을 금지함으로써 당초 존재하지 아니하였어야 할 불법의 결과를 용인하지 않겠다는 취지이고, 이는 불법의 결과를 이용하여 이익을 얻는 것을 금지함과 아울러 그러한 행위의 유인마저 없애겠다는 정책적 고려에 기인한 것이다.

(나) 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이, 그 통신 또는 대화의 내용이 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 이를 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다고 하기 위해서는,

첫째 보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나, 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고,

둘째 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득할 때 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니 되며,

셋째 보도가 불법 감청·녹음 등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고,

넷째 언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다. 여기서 이익의 비교·형량은, 불법 감청·녹음된 타인 간의 통신 또는 대화가 이루어진 경위와 목적, 통신 또는 대화의 내용, 통신 또는 대화 당사자의 지위 내지 공적 인물로서의 성격, 불법 감청·녹음 등의 주체와 그러한 행위의 동기 및 경위, 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득하게 된 경위와 보도의 목적, 보도의 내용 및 보도로 인하여 침해되는 이익 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다.

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안, 대법관 이인복의 반대의견]

(가) 언론의 자유는 개인이 언론활동을 통하여 자기의 인격을 형성하는 개인적 가치인 자기실현의 수단임과 동시에 사회구성원으로서 평등한 배려와 존중을 기본원리로 공생·공존관계를 유지하고 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이 되는 핵심적 기본권이다. 언론기관의 통신비밀 보도행위의 위법성 여부를 둘러싸고 우열관계를 가리기 어려운 기본권인 통신의 비밀 보호와 언론의 자유가 서로 충돌하는 경우에는 추상적인 이익형량에 의하여 양자택일식으로 어느 하나의 기본권만을 쉽게 선택하고 나머지를 희생시켜서는 안 되며, 충돌하는 기본권이 모두 최대한 실현될 수 있는 조화점을 찾도록 노력하되 개별 사안에서 언론의 자유로 얻어지는 이익 및 가치와 통신의 비밀 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 형량하여 규제의 폭과 방법을 정하고 그에 따라 최종적으로 보도행위가 정당행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 그리고 이와 같은 이익형량을 함에 있어서는 통신비밀의 취득과정, 보도의 목적과 경위, 보도에 의하여 공개되는 통신비밀의 내용, 보도 방법 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

(나) 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 이를 보도하여 공개하는 경우에, 그 보도를 통하여 공개되는 통신비밀의 내용이 중대한 공공의 이익과 관련되어 공중의 정당한 관심과 여론의 형성을 요구할 만한 중요성을 갖고 있고, 언론기관이 범죄행위나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 위법한 방법에 의하여 통신비밀을 취득한 경우에 해당하지 아니하며, 보도의 방법에서도 공적 관심사항의 범위에 한정함으로써 그 상당성을 잃지 않는 등 그 내용을 보도하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과한다고 평가할 수 있는 경우에는 형법 제20조 소정의 정당행위로서 이를 처벌의 대상으로 삼을 수 없다고 할 것이다. 여기서 어떠한 경우에 통신비밀의 내용이 그 공개가 허용되어야 하는 중대한 공공의 이익과 관련된 것으로 보아야 할 것인지는 일률적으로 정할 수 없고, 그 내용이 사회에 미치는 영향력과 파급효과, 통신 또는 대화 당사자의 사회적 지위·활동 내지 공적 인물로서의 성격 여부, 그 공개로 인하여 얻게 되는 공익 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이다.

[2] [다수의견]

방송사 기자인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 모 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 녹음테이프와 녹취보고서로서, 1997년 제15대 대통령 선거를 앞두고 위 대기업의 여야 후보 진영에 대한 정치자금 지원 문제 및 정치인과 검찰 고위관계자에 대한 이른바 추석 떡값 지원 문제 등을 논의한 대화가 담겨 있는 도청자료를 입수한 후 그 내용을 자사의 방송프로그램을 통하여 공개한 사안에서,

피고인이 국가기관의 불법 녹음을 고발하기 위하여 불가피하게 위 도청자료에 담겨있던 대화 내용을 공개하였다고 보기 어렵고, 위 대화가 보도 시점으로부터 약 8년 전에 이루어져 그 내용이 보도 당시의 정치질서 전개에 직접적인 영향력을 미친다고 보기 어려운 사정 등을 고려할 때 위 대화 내용이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기도 어려우며, 피고인이 위 도청자료의 취득에 적극적·주도적으로 관여하였다고 보는 것이 타당하고, 이를 보도하면서 대화 당사자들의 실명과 구체적인 대화 내용을 그대로 공개함으로써 수단이나 방법의 상당성을 결여하였으며, 위 보도와 관련된 모든 사정을 종합하여 볼 때 위 보도에 의하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익 및 가치보다 우월하다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 위 공개행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다.

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안, 대법관 이인복의 반대의견]

위 사안에서,

도청자료에 담겨 있던 대화 내용은 1997년 대통령 선거 당시 여야 대통령후보 진영에 대한 대기업의 정치자금 지원 문제와 정치인 및 검찰 고위관계자에 대한 이른바 추석 떡값 등의 지원 문제로서 매우 중대한 공공의 이익과 관련되어 있고, 위 대화가 보도 시점으로부터 약 8년 전에 이루어졌으나 재계와 정치권 등의 유착관계를 근절할 법적·제도적 장치가 확립되었다고 보기 어려운 정치 환경 등을 고려할 때 시의성이 없다고 할 수 없으며, 피고인이 위 도청자료를 취득하는 과정에서 위법한 방법을 사용하지 아니하였고, 보도 내용도 중대한 공공의 이익과 직접적으로 관련된 것만을 대상으로 하였으며, 보도 과정에서 대화 당사자 등의 실명이 공개되기는 하였으나 대화 내용의 중대성이나 대화 당사자 등의 공적 인물로서의 성격상 전체적으로 보도 방법이 상당성을 결여하였다고 볼 수 없고, 위 불법 녹음의 주체 및 경위, 피고인이 위 도청자료를 취득하게 된 과정, 보도에 이르게 된 경위와 보도의 목적·방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때 위 보도에 의하여 얻어지는 이익이 통신의 비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익보다 우월하다는 이유로, 피고인의 위 보도행위는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다.

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안기부 X파일 사건

안기부 X파일 사건

가. 출처: 위키백과, http://ko.wikipedia.org/wiki/%EC%95%88%EA%B8%B0%EB%B6%80_X%ED%8C%8C%EC%9D%BC_%EC%82%AC%EA%B1%B4

나. 개요

안기부 X파일 사건은 2005년 7월, 문화방송의 이상호 기자가 국가안전기획부의 도청 내용을 담은 90여분짜리 테이프를 입수하여 삼성그룹과 정치권 및 검찰 사이의 관계를 폭로한 사건이다.

삼성그룹과 언론사가 1997년 대선 당시 특정 대통령 후보에 대한 자금 제공을 공모하고 최고위급 검찰 간부들에게 뇌물을 제공한 것을 논의하는 내용이 담겨있는 것으로 드러났으며, 이 사건을 통해 고질적인 정경유착, 문민정부를 자청했던 김영삼정부의 불법 도청 사실, 국가정보기관에 의해 일상적으로 행해진 광범위한 불법 도청 문제, 사건 수사 기관 선정 및 수사 방법, 삼성그룹에 대한 소극적 수사, 국민의 알권리 충족 문제, 언론의 보도 경향, 재판의 공정성 등이 도마에 올랐다.

1. 사건 배경

가. 미림 특별 수사팀

미림(美林)팀은 1960년대 중반 중앙정보부가 정치인 등 주요 인사들의 동향 파악을 위해 운영하던 정보 수집팀의 별칭으로 미림이라는 팀명은 고급 술집의 마담 등을 협조자(속칭 ‘망원’)로 활용한 데서 비롯됐다. 내부적으로는 ‘여론조사팀’이 공식 명칭이었다.

안기부는 노태우 정부 말인 91년 9월 공운영씨를 팀장으로 조직을 정비하면서 도청장비를 이용한 첩보수집에 들어갔으나 대선 직전인 92년 12월 보안 문제 등 때문에 활동이 중단되었다가 이어 문민정부 출범 이후인 94년 6월 2차 미림팀으로 재건돼 97년 11월까지 활동했다. 검찰은 2차 미림팀이 활동한 3년5개월 동안 하루 1개, 일주일에 5개씩 모두 1000여 개의 불법 도청 테이프가 생산된 것으로 추산했다. 미림팀의 도청 대상은 여야 최고위 정치인, 언론사주, 청와대 수석, 국무총리, 보안사령관, 참모총장 등이 망라되었다.[2]

나. 독수독과(毒樹毒果)이론의 적용

독수독과이론(또는 독수과실의 이론, Fruit of the poisonous tree)이란, 위법하게 수집된 증거(毒樹)에 의하여 발견된 제2차 증거(毒果)의 증거능력은 인정할 수 없다는 이론이다.

즉, 고문이나 불법도청 등 위법한 방법으로 수집한 자료는 재판시의 증거능력을 인정하지 않음을 뜻한다. 영미법에서 발전되었으며, 1929년 미국 대법원의 ‘en:Silverthrone Lumber Co. v. United States’사건에서 에서 처음 다루어졌다. ‘en:Fruit of the poisonous Tree’라는 명칭은 1935년의 ‘en:Nardone v. United States’에서 최초로 사용되었다. 우리나라의 형사소송법과 통신비밀보호법 등에 적용되어 우리나라 법체계에서도 인정되고 있다. 안기부 X파일 사건에서의 경우 불법적인 도청에 의하여 수집된 도청테잎의 증거능력을 배제하는 이론적 근거로 사용되었다.

다. 언론 보도 과정

방송국 내부사정으로 이 사건에 대한 취재가 중단되었다가 이상호 기자가 미국으로 출국하면서 남긴 <기자의 아내>라는 글이 한겨레를 통해 보도된 2005년 2월경부터 언론계에 널리 알려지기 시작했다. MBC는 도청자료의 출처가 명확해지고 안기부가 도청을 하여 작성하였다는 사실이 명확하게 인정되지 않는 한 보도가 불가능 하다는 입장을 내놓았다. 그러던 중 인터넷 언론매체인 ‘데일리 서프라이즈’가 2005년 6월 8일 ‘MBC와 이상호 기자는 침묵을 깰 때’라는 기사를 게재함으로써 ‘x파일’의 윤곽이 조금씩 드러나기 시작했으며, 그 후 7월 21일 조선일보 및 KBS가 안기부 도청실태와 X파일의 대강의 내용을 보도하자 MBC도 내부적으로 이를 보도하기로 결정하였다.

이에 대해 당사자인 이학수와 홍석현은 문화방송을 상대로 테이프 관련 내용을 일체 보도하지 말 것을 내용으로 하는 방송금지 가처분신청을 하였고 법원은 이를 받아들여 가처분결정을 내렸다. MBC는 당일 뉴스데스크를 통해 당사자들의 실명을 거론하지 않고 모 중앙일간지 사주와 대기업의 고위관계자라는 내용의 뉴스를 보도 하였다. 그 후 다른 언론기관이 가처분결정에서 거론 되지 않은 녹취보고서 3장을 토대로 실명을 직접 거론하는 보도를 하게 되자 MBC는 다음날인 2005년 7월 22일부터 27일까지 X파일의 내용을 보다 상세히 보도하게 되었다.

2. 사건의 전개

가. 미림팀의 활동과 불법도청(1992년 ~ 1998년)

선린상고를 졸업하고 1967년 중앙정보부 9급 공채를 통해 중앙정보부 요원이 된 공운영씨는 1992년, 안기부 대공정책실 정보관에서 비밀도청을 전담하는 미림팀장에 발탁된다. 1992년 대선에서 승리한 김영삼 대통령은 김덕씨를 국가안전기획부장으로 임명하며, 김덕씨는 취임 직후 불법도청팀 미림팀을 해체한다. 그러나 94년 2월, 오정소씨가 대공정책실장에 부임하며 미림팀은 다시금 부활하게 된다. 국내외 주요인물에 대한 도청을 전담했던 미림팀은 서기관 1명, 사무관 1명, 주사 2명으로 구성되었으며, 이 조직은 김대중 정권이 들어서기 이전인 98년 2월까지 운영되었다. 이미 한번 팀의 해체를 경험한 공운영씨는 미림팀장으로 재직 중 퇴직 후를 대비하여 불법도청으로 취득한 도청 테이프를 밀반출 보관하였으며, 이 도청테이프의 숫자는 퇴직직후 200여개 이상으로 늘어났다. 이후 1995년 3월, 미림팀을 부활시킨 주역이며 안기부 대공정책실장이었던 오정소씨는 정형근씨의 뒤를 이어 안기부 제1차장으로 승진한다.

1997년, 안기부 미림팀은 대선자금과 관련한 홍석현 당시 중앙일보 사장과 이학수 당시 삼성그룹 비서실장과의 대화내용을 3차례에 걸쳐 도청하게 된다. 서울 S호텔에서 이루어진 미팅의 일자와 대화내용은 1997년 4월 7일, 신한국당 대선후보 경선 주자들에 관한 지원방안에 관한 대화이며, 같은 해 9월 9일과 10월 17일에는 여야 대선후보들에 대한 자금지원방안이었다.

1998년 국민의 정부를 표방한 김대중 정권이 출범하자 미림팀은 다시금 해체되고 공운영씨는 국정원에서 면직(免職)당하게 된다. 이에 동료 임모씨를 통해 소개받은 재미교포 박인회씨에게 문제의 도청테이프를 전달한다.(전달한 동기에 대해서는 당사자간 의견이 갈린다) 1999년, 재미교포 박인회씨는 이학수 당시 삼성그룹 구조조정본부장 등 삼성 관계자들을 수차례 만나 거액의 금품을 요구하였으며, 김대중 정권의 실세였던 박지원 당시 문화관광부 장관에게도 녹취록을 전달한다. 삼성은 박인회씨의 거액의 금품 제의를 모두 거절하였다. 삼성의 제보를 받은 천용택 당시 국정원장은 국정원 감찰실에 X파일 회수를 지시하기도 하였다.

나. 도청테이프의 입수와 폭로(2004년 ~ 2005년)

x파일로 인하여 아무런 이득을 취할 수 없을을 인지한 박인회씨는 2004년 10월, 이상호 MBC 기자에게 X파일의 실체를 제보한다. 이들의 만남은 2004년 12월 말에서 2005년 1월 초 이상호 기자가 미국에 취재출장을 가는 형태로 이루어졌는데, 미국출장 직후 이상호 기자는 ‘구찌 스캔들’의 폭로로 유명세를 타고 있던 기자였다. ‘구찌 스캔들’이란 이상호 기자가 미국출장을 떠나며 개인홈페이지에 ‘기자와 아내’라는 글을 올렸는데, SBS의 대주주인 태영건설의 변모회장이 저녁회식자리에서 동석하고 있던 동료기자와 자신에게 100만원 상당의 구찌 핸드백을 전달했고, 이것이 과한 선물이라고 판단하여 바로 돌려주었지만 물의를 빚은데 사과드린다는 내용이었다. 이 사실이 한겨레 신문의 보도를 통해 이슈화되었던 사건이다. 한편 이 글에서 이상호 기자는 미국출장길이 자신의 인생을 바꿀 것이라는 점을 암시하기도 하였다. 다음은 이상호 기자의 글 ‘기자와 아내’의 내용 중 일부이다.

…나는 이제 2시간 후면 먼 나라 미국으로 출장을 떠난다. 그곳엔 더 큰 시험이 기다리고 있다.
어쩌면 일생일대의 시험과 나는 맞서게 될 것이다.
…또한 밤잠을 포기해가며 지금껏 구찌 핸드백에 관한 이야기를 적어 내려가고 있는 것도 모두 이번 출장의 성격 때문이다.
이번 출장은 자본에 대한 깊은 성찰을 수반하는 일이다. 정리하자면 이렇다.
향후 기자의 숙명은 자본을 경계하는 일이다. 기자의 본분은 시장을 감시하는 일이다.
이 모든 일은 기자가 자본으로부터의 순수성을 지키지 못하면 할 수 없는 일이다. 우리 모두 자본과 시장에서 자유로울 수는 없다.
하지만 기자라면 젖어서는 안 될 일이다. 자본의 공세에 한번 젖게 되면, 해일에 몰디브가 잠기듯 한순간에 끝난다.
자본에 젖은 기자는 앞으로 시대가 요구하는 기자상을 자임할 수 없는 것이다.…(중략)
…오늘 떠나면 나는 내년 초에 돌아올 계획이다.
나의 출장계획이 누군가에게 알려질 경우, 나는 이곳에 다시 돌아오지 못할 수도 있음을 안다.
그리고 각오한다. 지금 내가 하려는 것은 자본의 심장에 도덕성의 창을 꽂는 일. 이를 위해 기자는 어쩌면 목숨 보다 소중한 것을 걸어야할 수도 있다.
불명예와 누명.…자본은 자기 보호를 위해 그 보다 더한 오명을 기자에게 씌우려할 것이다. 두려운 가운데 형용할 수 없는 비장미가 느껴진다.
분명한 것은 나의 삶은 이번 출장 이전과 이후로 나뉘게 될 것이라는 점이다. 그리고 이번 분기점이 나만의 것은 아닐 것이라고 확신한다.
시대의 좌판 위로 주사위는 던져졌고, 활은 시위를 떠났다.
그저 담대하게 운명의 길을 걸어가리라.…

 
– 이상호, <기자와 아내> 중 일부 발췌

결국 이상호 기자는 미국출장 중 박인회씨와의 접촉하게 되고 이 과정에서 안기부 도청테이프의 실체와 내용 입수하게 된다.
이에 즈음하여 2005년 1월 12일 양문석 EBS정책위원은 ‘이상호기자 미국취재출장 그것이 궁금하다’라는 칼럼을 경향신문에 기고하였다. 이 글에서 필자는 이상호 기자가 취재하는 내용의 중요성을 강조하고 취재내용에 대해서 MBC가 이 사안의 취재 및 보도권을 보장해줄 것을 주장하였다. 2005년 1월 13일 이상호기자는 연합뉴스와의 인터뷰에서 미국출장이 정언유착에 관한 내용임을 언급하였고, MBC는 특별취재팀을 가동하여 보충취재에 나선다. 이때부터 ‘이상호 기자가 수구언론의 결정적인 비리를 포착했다’, ‘이상호 기자가 목숨보다 소중한 것을 취재했다’는 소문이 언론가에 돌기 시작한다. 2005년 6월 8일, 양문석 EBS정책위원은 다시 데일리 서프라이즈에 ‘MBC와 이상호, 이제는 말할 때’라는 칼럼을 기고한다. 2005년 6월 16일 MBC 보도국 간부회의는 안기부의 X파일 보도를 불허한다. 법률 자문 결과 통신비밀보호법에 저촉되어 보도가 불가하다는 것이 그 이유였다. 이 결정에 반대하는 MBC노조 민주방송실천위원회는 강성주 당시 보도국장에게 보도불가에 대한 항의서한을 전달하였고 MBC기자회에서도 다음날 보도국장에게 구두로 항의하였다. 한편 일부 기자들을 통하여 이 사건의 존재가 새어나가 2005년 7월 21일, 조선일보는 안기부의 극비조직이었던 ‘미림팀’의 존재에 관하여 먼저 보도한다. 이를 의식한 MBC는 마침내 7월 22일, MBC뉴스데스크에서 안기부 X파일을 집중보도한다. 보도의 내용은 삼성그룹이 홍석현 당시 중앙일보 사장을 통해 97년 대선에서 약 100억원의 대선자금을 제공하였으며, 전ㆍ현직 검사들에게 수천에서 수억에 달하는 떡값을 전달했다는 내용이었다.

다. X파일의 폭로 이후(2005년 ~ )

MBC뉴스데스크의 폭로는 방송 즉시 엄청난 사회적 파장을 불러일으켰다. 다음날인 7월 23일, 여권과 시민단체에 의해 홍석현 당시 주미대사의 자진사퇴론이 급부상하였다. 7월 24일에는 전 미림팀장이며 사건의 당사자 중 한명인 공운영씨가 SBS와의 인터뷰에서 “내가 입 열면 안 다칠 언론사가 없다”는 논지의 주장을 하여 파문을 증폭시켰다. 같은 날 MBC뉴스데스크에서는 97년 삼성그룹이 기아자동차 인수를 시도하며 기아자동차가 은행에서 대출받은 수천억의 자금을 일거에 상환하도록 정치권에 로비하여 부도나게끔 만들었고, 그것이 결국 IMF를 불러왔다는 내용과 삼성그룹이 검찰 고위층 10여명에게 정기적으로 촌지를 전달했다는 추가적인 내용을 폭로하였다. 이에 천정배 당시 법무부장관은 X파일에 언급된 떡값 검사를 파악하라는 지시를 내린다. 중앙일보는 7월 25일 ‘다시한번 뼈를 깎는 자기반성 하겠습니다'[4]라는 사설을 발표하고, 삼성그룹에서도 대국민사과문[5]을 발표한다. 이날 참여연대에서는 삼성 등 불법대선자금 관련자 20여명을 검찰에 고발하였다. 주요인사의 언급도 이어졌는데, 천정배 당시 법무부장관은 X파일 사건에 관하여 성역 없이 조사하겠다고 언급하였으며, 노무현 대통령은 “도청은 부끄러운 일이며, 철저히 조사하라”는 지시를 내린다.

같은 날, 조사를 맡은 국정원은 재미교포 박인회씨에게 출국정지 조치를 내린다.
7월 26일, 한나라당과 민주당은 안기부 X파일에 대한 특검을 요구한다. 하지만 특검을 둘러싼 여야 각당의 입장차이와 이해관계의 대립으로 안기부 X파일 특검법안은 결국 국회를 통과하지 못하였다. 검찰은 X파일 사건을 서울중앙지검 공안2부에 배당하였으며, 홍석현 주미대사가 X파일 파문의 책임을 지고 자진사퇴하였다. 같은 날 전 미림팀장 공운영씨는 경기도 분당의 자택에서 딸을 통해 기자들을 불러모은 뒤, A4 13장 분량의 친필 자술서를 전달한다. 그리고 당일 오후 6시 15분경, 자택에서 복부에 4차례의 자해를 시도하였다. 공운영씨는 자해 직후 발견되어 분당 서울대병원으로 옮겨져 긴급수술을 받아 생명을 건질 수 있었다.

7월 27일, 한겨레신문은 안기부 녹취록에서 김대중 전 대통령에 관한 내용이 누락되었음을 보도하였다. 당일 천정배 법무장관과 문재인 청와대 민정수석은 한나라당과 민주당이 논의하는 특검 도입에 관하여 시기상조라는 입장을 밝힌다. 검찰은 재미교포 박인회씨를 X파일 유출 혐의로 긴급체포하고, 공운영씨의 자택과 사무실을 압수수색하여 도청테이프 274개와 녹취록 13권을 압수한다. 한편 법무부는 오정소 전 안기부 제1차장 등 10여명에 대하여 출국금지 조치를 내린다.

8월 5일, 이상호 기자는 참고인 자격으로 조사를 위하여 검찰에 출두하였고, 중앙일보는 ‘중앙일보 기자들은 다짐합니다’라는 제목의 사과문을 다시 게재하였다.
8월 17일, 참여연대와 언론노조 등 시민단체들이 주축이 된 삼성 불법뇌물 공여사건 등 정경검언 유착의혹 및 불법도청 진상규명을 위한 공동대책위원회(X파일 공대위)를 발족하여 활동을 시작하였다.[9] 8월 18일, X파일 녹취록을 입수한 민주노동당 노회찬 의원은 국회 법제사법위원회의 개원과 동시에 삼성떡값을 받은 검사 7명의 실명을 공개하였고, 월간조선 9월호는 자체입수한 안기부 X파일의 전문을 기사에 공개하였다. 불법적으로 취득한 정보를 무단으로 공개함에 따라 노회찬 의원과 월간조선 편집장인 김연광씨는 이후 통신비밀보호법 위반혐의로 검찰의 조사와 재판을 받게 된다.
12월 14일, 검찰 도청수사팀은 불법도청 및 X파일 수사결과를 발표하였는데, 이학수, 김인주, 홍석현 등은 공소시효 만료로 무혐의 처분되었으며, X파일을 폭로한 이상호 기자, 김연광 월간조선 편집장 등은 통신비밀보호법 위반으로 불구속 기소되었다. 당일 검찰수사결과에 반발하는 민주노동당과 전국언론노동조합 등의 단체들은 검찰 규탄집회를 개최하였다.
12월 16일, 이상호 기자는 안기부 X파일 보도로 2005년 민주시민언론상을 수상한다. 이후 이상호 기자는 ‘2005년 올해의 기자상’도 수상하게 된다. 이후 계속적인 수사를 진행한 검찰은 2006년 8월 4일 천용택 전 국정원장의 자택을 압수수색하였으며, 8월 19일에는 헌정사상 최초로 국정원에 대한 전격 압수수색을 벌였다. 10월 26일, 검찰은 전 국정원장인 신건씨과 임동원씨를 불법도청의 공범으로 지목하였으며, 이 두 사람은 11월 15일 구속된다. 한편 같은 혐의로 조사를 받던 이수일 국정원 전 제2차장(당시 호남대 총장)은 11월 20일, 검찰수사의 심적 고통을 이기지 못하고 자살하였다.

3. 재판의 진행

가. 검찰의 기소

MBC는 사건보도에 있어서 도청 녹취록인 이른바 ‘안기부 X-파일’에 나오는 전, 현직 검찰 고위 간부들의 이름을 이니셜로 처리하여 비실명으로 보도했다. 이는 언론의 입장에서 확인되지 않은 사실을 실명으로 공개하기엔 부담스러운 측면이 있었고, 소송에 휘말릴 가능성도 배제할 수 없었기 때문으로 이해된다. 한편 X-파일의 원본을 입수한 노회찬 전 의원은 자신의 블로그 등에 실명을 공개함으로써 사건이 법적분쟁으로 치닫게 된다.

그러나 검찰 측은 당시 X파일에 중대한 범죄정황이 담겨져 있다는 사실은 인정하면서도, 공소시효가 완료되었다는 점과 증거자료 자체가 불법 도청에 의해 작성된 것이라는 이유로 증거능력을 부인하는 등 이 사건을 수사대상으로 인정하지 않았다.

이후 언론, 방송과 참여연대의 고발로 검찰은 수사에 착수하였고, 고발 이후 142일간 X파일 사건을 수사한 검찰은 2005년 12월 14일 수사결과를 발표했다. 삼성 이건희 회장, 이학수 부회장, 홍석현 중앙일보 회장 등을 횡령혐의로 처벌하기 어렵고 뇌물공여혐의도 공소시효완료로 무혐의 결정을 내렸다. 그러나 X파일 내용을 보도한 MBC 이상호 기자와 월간조선 김연광 편집장을 통신비밀보호법 위반으로 불구속 기소하였다.

나. 재판 경과

(1) 이상호, 김연광

1심(서울중앙지방법원 2006. 8. 11선고 2006고합177)
2006년 8월11일 서울중앙지법 제24형사부는 X파일에 담긴 내용이 민주적 기본질서의 근간을 이루는 중요한 공익적 사항과 직결돼 있다고 하여, 비록 이 사건보도가 통신비밀보호법 제 16조 제1항 제2호의 구성요건에 해당하지만 전체적으로 보도목적의 정당성, 법익의 균형성, 수단의 상당성 및 비례성 등의 요건을 모두 충족하여 위법성이 조각된다고 판시했다. 이에 따라 이상호 기자에게는 무죄를 선고했으며, 월간조선 김연광 편집장에 대해서는 목적의 정당성은 인정되나 수단과 방법에 있어서 상당성과 비례성을 갖지 못한다고 하여 유죄를 인정하면서도 그 선고를 유예했다.

2심(서울고등법원 2006. 11. 23선고 2006노1725)

그러나 2006년 11월 23일 서울고등법원 제9형사부에서 열린 항소심은 이 사건의 대화내용이 국가안전보장, 사회질서의 수호 등을 위해 부득이하게 보도할 수밖에 없는 대상으로 평가할 수 없고 실명을 공개한 점, 대화 내용이 8년 전의 대선정국인 점, 불법에 오염되지 않은 자료를 발굴, 보도하지 않은 점 등을 이유로 수단과 방법의 상당성, 긴급성, 보충성의 요건을 충족치 못했다고 판단하였다. 이에 따라 1심판결을 뒤집고, 이상호 기자 또한 유죄로 판단하고 형의 선고를 유예했으며, 김연광 편집장에 대한 원심판결은 그대로 유지했다.

최종심(대법원 전원합의체 2011. 3. 17선고 2006도8839)

이러한 원심판결에 대해 피고측은 다시 상고를 제기했으나, 대법원은 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 판시했다. 또한 위법성 조각사유에 대해서도 통신비밀의 취득과정, 보도에 의하여 공개된 대화의 내용, 보도 목적과 방법 등에 있어서 언론기관의 보도에 의한 통신비밀 공개행위에 대해 위법성 조각사유를 갖추지 못하였다고 판시함으로써, 상고를 모두 기각했다. 이에 따라 이상호에 대해 징역 6월 및 자격정지 1년형이 확정되었고, 김연광에게 1심에서 선고된 징역 6월 및 자격정지 1년형 역시 항소심 상고심이 모두 기각됨에 따라 형이 확정되었다.

(2) 노회찬

1심(서울중앙지방법원 2009. 2. 9선고 2007고단2378)

재판부는 녹취록상 실제로 떡값을 지급한 내용이 아님에도 실제 지급하는 것으로 암시하여 발표하였고, 그 내용이 불법 도청에 의하여 취득되어 진실성을 확인할 수 없으며, 따라서 발표하는 내용이 허위라는 인식이 있었다는 이유로 해당 행위가 통신비밀보호법과 형법에서 정하는 범죄의 구성요건에 해당하여 유죄이며, 피고인이 주장하는 정당행위나 국회의원의 면책특권은 보충성의 요건이나 수단의 상당성 등이 인정되지 않아 받아들일 수 없다고 하였다.
다만 피고인이 국정활동을 수행하는 자로써 해당 내용이 사실이라면 당연히 제기하여야 할 정당성이 있으며, 그동안 충실하게 공무를 수행해온 점과 이상호 기자의 형량 등을 고려하여 징역 6월, 자격정지 1년에 집행유예 2년의 형을 정했다고 판시하였다.

2심(서울중앙지방법원 2009. 12. 4선고 2009노520)

원심 판결에 대해 피고측에서는 명예훼손죄의 ‘사실의 적시’부분의 해당여부와 국회의원의 면책특권, 정당행위의 적용 등에서 법리오해를 범하였다고 항소하였고, 검사측에서는 양형이 너무 가볍다는 이유로 역시 항소하였다. 재판부는 녹취록에서 언급한 인사의 직책 등이 내용이 사실과 일치하고 언급된 표현 등을 종합하여 판단할 때 녹취록이 일반인이라면 사실이라는 강한 추정을 품을 수 밖에 없다고 판단하였다. 한편 재판부는 검사측에서 녹취록에 언급된 전직 검사들이 금품을 받지 않았다는 입증을 게을리하였으며, 삼성측에서 금품을 제공하지 않았다는 입증 또한 게을리 하였다는 점을 지적하였다. 따라서 피고인은 형법 310조의 위법성 조각사유에 해당하여 명예훼손죄에 해당하지 않아 무죄라고 판결하였다.
기자들에게 검사 명단을 보도자료 형식으로 배포한 부분에 대하여는 국회 내에서 행해진 국회의원의 활동으로 보아 국회의원의 면책특권이 적용되어 무죄로 판단하였으며, 인터넷에 명단을 공개한 점에 대해서는 형법상 정당행위를 인정하였다. 따라서 보도자료 배포에 의한 통신비밀보호법 위반혐의의 공소를 기각하였다.

최종심(대법원 2011. 5. 13선고 2009도14442)

대법원은 피고인이 국회의원회관에서 보도자료를 배포한 행위에 대해서는 국회의원의 면책특권에 해당하는 직무수반행위라고 판단하여 명예훼손 및 통신비밀보호법 위반혐의의 공소를 기각하였다.
또한 인터넷에 명단을 게재한 행위에 대하여 형법 20조 정당행위로 판단한 원심에 대해서는 불특정 다수가 볼 수 있는 인터넷에 실명을 게재한 행위는 방법의 상당성을 결여하였고, 명단이 공개하여 발생하는 이익과 통신비밀을 유지하여 발생하는 이익과의 이익형량에서 전자가 우월하다고 볼 수 없기 때문에 법익의 균형성도 결여하였다고 보아 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 따라서 인터넷 홈페이지에 명단을 게재한 부분에 대하여 원심으로 파기ㆍ환송하였다.

헌법소원(헌법재판소 2011.8.30선고 2009헌바42)

노회찬 의원은 재판진행과는 별개로 통신비밀보호법 제16조 1항 2호에 대하여 표현의 자유와 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 위배된다는 의견으로 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인측의 주장을 세부적으로 보면
1. 불법취득한 대화내용을 공개하는 행위를 처벌하면서 중대한 공익을 위해 공개한 경우에 형법 310조처럼 위법성을 조각하는 특별규정을 두지 않아 표현의 자유를 침해하는 점
2. 불법하게 대화내용을 취득하여 공개한 것과 대화내용을 불법하게 취득하기만 한 행위를 동일한 법정형으로 처벌하여 비례의 원칙에 위배되는 점
3. 해당조항에 특별규정을 두지 아니함으로써 특별규정이 존재하는 명예훼손죄를 저지를 자와 합리적 이유 없이 차별받는 점을 주장하였다.
이에 대해 2011년 8월 30일 결정한 판결에서 헌법재판소는 해당 조문내용 중 ‘대화의 내용’에 한정하여 심사를 진행하였다. 재판부는 7(합헌):1(한정위헌)의 의견으로 합헌 결정을 내렸는데, 그 요지는 다음과 같다.
1. 위 조항이 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석ㆍ적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 위 조항에 형법상 명예훼손죄의 특별규정(형법 310조)과 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였다는 점만으로 기본권 제한의 비례성을 상실하였거나 표현의 자유를 침해하였다고는 볼 수 없다.
2. 형법상 명예훼손죄와 통신비밀법 제16조 1항 2호는 서로 보호하는 보호법익이 다르기 때문에 이 둘을 비교대상으로 삼을 만한 본질적 동일성이 없어 평등의 원칙 위배가 아니다. 설사 비교대상으로 삼는다 하더라도 위법하게 취득된 대화내용을 공개한다는 점에서 명예훼손죄와 처벌필요성의 정도가 달라 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 볼 수 없다.
다만 합헌결정에 대하여 불법 감청?녹음 등으로 생성된 정보를 합법적으로 취득한 자가 이를 공개 또는 누설하는 행위와 관련하여 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 경우에도 이를 처벌하지 않는 규정을 두고 있지 아니하여 충돌하는 여러가지 기본권중 통신비밀의 보호만을 일방적으로 과도하게 보호하고, 표현의 자유보장을 소홀히 하거나 포기하여 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 되었고, 그 범위에서는 헌법에 위반된다는 재판관 이강국의 한정위헌의견이 있었다.

(3) 공운영, 박인회

1심(서울중앙지방법원 2005. 12. 1선고 2005고단4570)

재판부는 피고인들이 공모하여 금전적 이익을 얻으려는 갈취혐의를 인정하였다. 국가의 조직을 이용하여 이 자료를 취득한 점 및 국가정보기관을 비롯한 국가기관의 막대한 지장과 혼선을 초래할 수 있기 때문에 도청자료가 국가정보원직원법의 직무상 지득한 비밀에 해당한다고 보아 유죄를 선고하였다.
재판부는 도청자료에 대해 두가지의 관점으로 나누어 살폈는데, 미림팀장으로서 안기부 요원들과 주요인사의 대화를 도청하여 도청자료를 제작ㆍ보관하고 있었다는 부분과 대선불법자금과 관련한 이학수와 홍석현의 대화내용에 관한 부분이 그것이다. 이 두가지 부분이 모두 국가정보원법 17조에서 규정하는 직무상 지득한 비밀에 해당하여 유죄라고 판단하여 공운영씨에게는 징역 1년 6개월, 박인회씨에게는 징역 1년 2개월, 자격정지 2년의 실형을 각각 선고하였다.

2심(서울중앙지방법원 2006. 2. 7선고 2005노4045)

원심 판결에 대해 피고측에서는 금전을 받으려 모의한 사실이 없으며 양형이 무겁다는 이유로, 검사 측에서는 반대로 양형이 가볍다는 이유로 항소하였다.
재판부는 박인회 씨에 대한 혐의와 양형을 그대로 인정하였으나 공운영씨의 혐의에 대해서는 원심과 다른 판결을 내렸는데, 도청자료를 제작ㆍ보관한 점에 대하여서는 국가정보원법의 ‘지득한 비밀’에 해당하나 대선자금 지원방안 대화를 도청한 자료는 그것이 국가정보원법이 규정하는 ‘국외정보 및 국내보안정보’에 해당하지 않고, 비밀의 영역은 최소한도에 그쳐야 하며, 해당 내용이 공개되더라도 국가정보원의 정보수집활동 기능에 영향을 주지 않기 때문에 국가정보원직원법 17조에서 규정하는 지득한 비밀에 해당하지 않아 무죄라고 판단하였다. 다만 양형은 원심과 변동없이 각각 징역 1년 6개월, 징역 1년 2개월 및 자격정지 2년을 선고하였다.

3심(대법원 2006. 6. 16선고 2006도1368)

상고심에서 대법원은 항소심의 판단을 그대로 인정하여 직무상 도청테이프를 제작ㆍ보관한 부분에 대해서는 국가정보원직원법의 지득한 비밀에 해당된다고 인정하였지만, 대선자금제공으로 인한 도청자료에 대해서는 국가정보원직원법상의 지득한 비밀에 해당하지 않아 이 부분에 대해서는 죄가 되지 않는다고 보았다. 박인회씨에 대한 판결 또한 변동이 없이 각가 징역 1년 6개월, 징역 1년 2개월 및 자격정지 2년의 유죄를 확정하였다.

4. 주요 논점과 이슈

가. 국가기관의 불법도청

국가기관이 사인간 통신내용을 지득하기 위한 요건으로 법원의 허가가 필요하다(통신비밀보호법 제5조, 제7조). 하지만 이전부터 국가 정보기관의 정재계 인사에 대한 불법 도,감청 문제가 빈번히 대두되어 왔고, 이 사건 ‘인가부 X-파일’사건에 있어서도 정보 취득주체가 과거 ‘국가안전기획부’ 산하 ‘미림팀’임이 밝혀졌다.
지금도 국가정보원에 의한 불법 민간인 사찰에 대한 의혹이 커져가고 있으며, 일부에서는 과거 미림팀이 부활한 것이 아니냐는 의문이 제기되고 있다.

나. 언론의 자유와 통신비밀의 자유와의 충돌

진실을 밝혀 이를 적시하고, 건전한 여론을 형성해 나감으로서 국민의 알 권리를 충족시키기 위한 언론ㆍ출판의 속성은, 경우에 따라서 인간의 존엄과 가치에 근거하는 개인의 사생활 자유나 명예, 초상 등의 인격적 가치에 관한 권리를 침해할 수 있게 되어, 헌법이 보장하는 기본권 사이에 상충하는 영역이 있게 된다.
MBC 기자 등 언론인 2명이 과거 국가안전기획부 직원들이 이학수 당시 삼성그룹 비서실장과 홍석현 중앙일보 사장이 정치자금 제공 등에 관해 나눈 대화를 불법 도청해 만든 ‘안기부 X-파일’ 테이프를 입수·보도한 안기부 X파일 사건에서도 불법정치 자금과 정경유착에 관한 국민의 알권리 충족을 위한 언론의 자유와 불법도청의 통신주체인 당사자의 통신비밀의 자유의 충돌이 문제된다.

다. 공적관심의 대상과 관련한 공익성의 기준판단

‘안기부 X-파일’에 담겨 있던 내용은 대통령 선거정국에 있어서 비자금 문제와 관련이 있는 문제인 만큼, 보도내용이 중요한 공익적 사항과 직결되어 있다. 따라서 보도행위 자체가 공적 관심사에 대한 공공의 관심사를 충족시켜주는 언론의 사회적 책무를 다하는 것으로 판단될 수 있는지 여부가 언론보도의 ‘공익성’관 관련하여 문제된다. 특히 공익성의 판단기준 및 안기부 X-파일에 관한 보도행위에 있어서의 공익성 인정여부 관련하여 위법성조각사유의 요건에 포섭될 수 있는지가 형사상 논란이 된다.[14]

라. 국회의원 면책특권의 기준과 한계

헌법 제 45조에 의하여 국회의원이 직무상 행한 발언과 표결에 대하여 국회 밖에서 책임지지 않는다. 다만 이번 사건에서 노회찬 의원의 행동처럼 불특정 다수가 볼 수 있는 인터넷에 불법자료를 게재한 경우에까지 국회의원의 면책특권이 적용될 수 있는가가 문제로 남았다. 대법원은 인터넷에 게재한 행동에 대햐여 면책특권으로 인정하지 않았으나, 이 결정에 대한 반대론 또한 만만치 않게 제기되고 있어 논쟁이 진행되고 있다.[15]

마. 정치ㆍ언론ㆍ재벌의 상호유착관계

안기부 x파일의 가장 큰 문제는 재벌을 정점으로 한 정ㆍ언ㆍ경의 불법적이고 부도덕한 상호유착이다. 대통령 선거조차 재벌의 자본을 통해 치뤄지는 정치권, 재벌소유의 편향적 언론사, 이에 대한 수사기관의 봐주기식 수사와 비호는 권력집단의 어둡고 추악한 뒷거래의 모습을 단적으로 보여준 사례라고 할 것이다.[16]

정리해고나 사업조직 통폐합, 공기업 민영화 저지를 목적으로 한 쟁의행위는 정당하지 않다.

1. 가. 업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등) [대법원 2007.5.11, 선고, 2006도9478, 판결]

나. 정리해고나 사업조직 통폐합, 공기업 민영화를 목적으로 한 쟁의행위는 정당하지 않다.

2. 판시사항

[1] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건
[2] 노동조합이 실질적으로 구조조정 실시 자체를 반대할 목적으로 쟁의행위에 나아간 경우, 쟁위행위의 목적의 정당성을 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[3] 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우, 쟁의행위 전체의 정당성의 판단 기준
[4] 공동재물손괴의 범행이 업무방해의 과정에서 이루어졌다고 해도 양 죄의 피해자 및 행위의 태양이 다르므로 양 죄가 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 사례

【변 호 인】
변호사 권두섭외 3인

3. 이유

가. 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 등 참조).

나. 정리해고나 사업조직의 통폐합, 공기업의 민영화 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없는 것이다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 참조).

다. 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871, 2003. 2. 28. 선고 2002도5881 판결 등 참조).

라. 피고인들을 포함한 전국철도노동조합원들은 한국철도공사의 신규사업 외주화 계획의 철회를 목적으로 하였던 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고인들의 행위는 그 목적이 정당하지 못하여 정당한 쟁의행위에 해당한다고 할 수 없다.

마.공동재물손괴의 범행은 판시 업무방해의 과정에서, 그 소란의 일환으로 저지른 것이기는 하지만, 양 죄는 피해자가 다를 뿐 아니라, 판시 업무방해의 범행은 판시 공동재물손괴의 범행 외에 장시간에 걸쳐 집단적으로 한국철도공사 사업본부장실을 점거하고 구호를 제창하는 등의 위력을 행사하는 방법으로 저지른 것이어서 행위의 태양이 다르다고 할 것이고, 따라서 양 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

2006년 철도노조 파업 사건

1. 2006년 철도노조 파업 사건

가. 대법원 2011.3.17, 선고, 2007도482, 전원합의체 판결 업무방해

. 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것은 아니다. 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압, 혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에만 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다(다수의견).

. 설명

(1) 다수의견은 원칙적으로 파업은 위력이 아니고 예외적으로 ‘사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압, 혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우’에만 ‘위력’에 해당한다고 판단하였다.  
예외적으로 ‘위력’에 해당한다고 하더라도 종래 판례에 따라 주체, 목적 등 정당성 요건을 갖춘 파업이라면 여전히 위법성이 조각되어 무죄가 될 것이다. 

결과적으로 보면 종래 주체, 목적, 절차, 수단과 방법이 정당성이 없는 이른바 불법파업도 항상 업무방해죄로 처벌되는 것이 아니고, 다수의견이 말하는 ‘위력’에 해당되는 경우에만 형사처벌이 가능하다는 것이다.

(2) 종래 대법원 판결이 파업이 일단 업무방해죄의 위력에 해당하여 업무방해죄의 구성요건에 해당한다는 것을 전제로 파업의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법의 정당성을 충족할 경우에만 위법성이 조각되어 무죄라고 보았던 것에서 진일보한 판결임에 틀림없다. 

2. 판시사항 및 판결요지

[1] 쟁의행위로서 파업이 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지 여부(한정 적극)

[다수의견] 

(가) 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 

(나) 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로( 헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. 

(다) 이와 달리, 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당하는 것을 전제로 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경한다. 

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안, 대법관 이인복의 반대의견] 

(가) 다수의견은 폭력적인 수단이 동원되지 않은 채 단순히 근로자가 사업장에 출근하지 않음으로써 근로제공을 하지 않는 ‘소극적인 근로제공 중단’, 즉 ‘단순 파업’이라고 하더라도 파업은 그 자체로 부작위가 아니라 작위적 행위라고 보아야 한다는 것이나, 이러한 견해부터 찬성할 수 없다. 근로자가 사업장에 결근하면서 근로제공을 하지 않는 것은 근로계약상의 의무를 이행하지 않는 부작위임이 명백하고, 근로자들이 쟁의행위의 목적에서 집단적으로 근로제공을 거부한 것이라는 사정이 존재하다고 하여 개별적으로 부작위인 근로제공의 거부가 작위로 전환된다고 할 수는 없다.

(나) ‘단순 파업’을 다수의견의 견해와 달리 부작위라고 보더라도, 부작위에 의하여 위력을 행사한 것과 동일한 결과를 실현할 수 있고 근로자들이 그러한 결과 발생을 방지하여야 할 보증인적 지위에 있다고 볼 수 있다면, 비록 다수의견과 논거를 달리하지만 위력에 의한 업무방해죄의 성립을 인정할 수 있다. 그러나 일반적으로 사용자에게 근로자들의 단순 파업으로부터 기업활동의 자유라는 법익을 스스로 보호할 능력이 없다거나, 근로자들이 사용자에 대한 보호자의 지위에서 사태를 지배하고 있다고는 말할 수 없다. 무엇보다 근로자 측에게 위법한 쟁의행위로서 파업을 해서는 안 된다는 작위의무를 인정하는 것은 서로 대립되는 개별적·집단적 법률관계의 당사자 사이에서 상대방 당사자인 사용자 또는 사용자단체에 대하여 당사자 일방인 근로자 측의 채무의 이행을 담보하는 보증인적 지위를 인정하자는 것이어서 받아들일 수 없고, 근로자들의 단순한 근로제공 거부는 그것이 비록 집단적으로 이루어졌다 하더라도 업무방해죄의 실행행위로서 사용자의 업무수행에 대한 적극적인 방해 행위로 인한 법익침해와 동등한 형법가치를 가진다고 할 수도 없다.

(다) 다수의견의 견해와 같이 ‘단순 파업’도 예외적인 상황에서는 작위로서 위력에 해당한다고 보는 입장에 서더라도, 위력의 해당 여부에 관하여 다수의견이 제시하는 판단 기준에는 찬성할 수 없다. 단순 파업이 쟁의행위로서 정당성의 요건을 갖추지 못하고 있더라도 개별적 근로관계의 측면이나 집단적 근로관계의 측면에서 모두 근본적으로 근로자 측의 채무불이행과 다를 바 없으므로, 이를 위력의 개념에 포함시키는 것은 무엇보다 죄형법정주의의 관점에서 부당하다. 또한 파업 등 쟁의행위가 정당성을 결여한 경우 쟁의행위를 위법하게 하는 각각의 행위에 대하여는 노동조합 및 노동관계조정법에 별도의 처벌규정을 두고 있어 같은 법 위반죄로 처벌할 수 있으므로, 위법한 단순 파업이 위력에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다 하더라도 위법의 원인행위 자체에 대한 처벌의 공백이 생기는 것이 아니다. 따라서 근로자들이 단결하여 소극적으로 근로제공을 거부하는 파업 등 쟁의행위를 하였으나 폭행·협박·강요 등의 수단이 수반되지 않는 한, 같은 법의 규정을 위반하여 쟁의행위로서 정당성을 갖추지 못하였다고 하더라도 당해 쟁의행위를 이유로 근로자를 형법상 업무방해죄로 처벌할 수는 없고, 근로자에게 민사상 채무불이행 책임을 부담시킴과 함께 근로자를 노동조합 및 노동관계조정법 위반죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 그것으로 충분하다.

(라) 다수의견이 ‘단순 파업’이 쟁의행위로서 정당성이 없는 경우라 하여 언제나 위력에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 위력의 개념을 어느 정도 제한하여 해석한 것은 종래 판례의 태도에 비추어 진일보한 입장이다. 그러나 다수의견이 제시하는 위력의 해당 여부에 관한 판단 기준에 의하더라도 과연 어떠한 경우를 전격적으로 이루어졌다고 볼 수 있을 것인지, 어느 범위까지를 심대한 혼란 또는 막대한 손해로 구분할 수 있을 것인지 반드시 명백한 것은 아니다. 따라서 다수의견의 해석론에 따른다 할지라도 형법 제314조 제1항에 규정한 ‘위력’ 개념의 일반조항적 성격이 충분히 해소된 것은 아니고, 위력에 의한 업무방해죄의 성립 여부가 문제되는 구체적 사례에서 자의적인 법적용의 우려가 남을 수밖에 없다. 

[2] 피고인을 비롯한 전국철도노동조합 집행부가 중앙노동위원회 위원장의 직권중재회부결정에도 불구하고 파업에 돌입할 것을 지시하여, 조합원들이 사업장에 출근하지 아니한 채 업무를 거부하여 사용자에게 손해를 입힌 사안에서, 피고인에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 수긍한 사례

[다수의견] 

피고인을 비롯한 전국철도노동조합 집행부가 중앙노동위원회 위원장의 직권중재회부결정에도 불구하고 파업에 돌입할 것을 지시하여, 조합원들이 전국 사업장에 출근하지 아니한 채 업무를 거부하여 철도 운행이 중단되도록 함으로써 한국철도공사에 영업수익 손실과 대체인력 보상금 등 막대한 손해를 입힌 사안에서, 중앙노동위원회 위원장의 중재회부보류결정의 경위 및 내용, 노동조합의 총파업 결의 이후에도 노사 간에 단체교섭이 계속 진행되다가 최종적으로 결렬된 직후 위 직권중재회부결정이 내려진 점을 감안할 때, 한국철도공사로서는 노동조합이 필수공익사업장으로 파업이 허용되지 않는 사업장에서 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것)상 직권중재회부 시 쟁의행위 금지규정 등을 위반하면서까지 파업을 강행하리라고는 예측할 수 없었다 할 것이고, 나아가 파업의 결과 수백 회에 이르는 열차 운행이 중단되어 한국철도공사의 사업운영에 예기치 않은 중대한 손해를 끼친 사정들에 비추어, 위 파업은 사용자의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 세력으로서 형법 제314조 제1항에서 정한 ‘위력’에 해당한다고 보기에 충분하다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 수긍한 사례. 

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안, 대법관 이인복의 반대의견] 

위 사안에서, 전국철도노동조합의 조합원들이 단순히 근로제공을 거부하는 형태로 이루어진 위 파업은, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 형법 제314조 제1항에서 정한 ‘위력’에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 다수의견의 법리에 비추어 보더라도 제반 사정을 종합할 때 위 파업이 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어졌다고 볼 수 없으며, 파업의 수단 역시 폭력적 행동이나 달리 위법이라고 할 만한 언동 없이 집단적인 소극적 근로제공 거부에 그친 이상 그 손해가 파업의 전격성에 기한 것이었다고 단정할 수 없는데도, 이와 반대의 전제에서 피고인에게 업무방해죄의 죄책을 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 

【변 호 인】
변호사 권두섭 외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2006. 12. 20. 선고 2006노1532 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

4. 사실관계 및 대법원 다수의견의 판단

가. 사실관계

전국철도노동조합이 ‘파업 없이 성실히 교섭할 것을 서면으로 확약한다’는 확약서를 제출하자, 특별조정위원회는 ‘향후 노동조합이 약속을 지키지 아니하고 쟁의행위에 돌입할 가능성이 현저한 경우에는 당해 사업장을 중재에 회부할 것을 권고한다’는 내용의 2005. 11. 25.자 조건부 중재회부 권고를 하였고, 중앙노동위원회 위원장은 그 취지를 존중하여 2005. 11. 25.과 2005. 12. 16. 두 차례에 걸쳐 위와 같은 취지의 중재회부보류결정을 하였다가 전국철도노동조합과 한국철도공사 간의 단체교섭이 2006. 2. 28. 최종적으로 결렬되자 같은 날 21:00부로 직권중재회부결정을 하였다. 

그럼에도 불구하고, 피고인을 비롯한 전국철도노동조합 집행부는 2006. 2. 7.자 결의에 따라 예정대로 파업에 돌입하여 이를 지속할 것을 지시하였으며, 이에 전국철도노동조합 조합원들은 2006. 3. 1. 01:00경부터 같은 달 4일 14:00경까지 서울철도차량정비창 등 전국 641개 사업장에 출근하지 아니한 채 업무를 거부하여 한국철도공사의 케이티엑스(KTX) 열차 329회, 새마을호 열차 283회 운행이 중단되도록 함으로써, 한국철도공사로 하여금 영업수익 손실과 대체인력 보상금 등 총 135억 원 상당의 손해를 입게 하였다.

나. 다수의견의 판단

위 사실관계에 의하면, 중앙노동위원회 위원장이 특별조정위원회의 조건부 중재회부권고의 취지에 따라 두 차례에 걸쳐 중재회부보류결정을 한 것은, 전국철도노동조합과 한국철도공사 간의 노사 자치에 의한 교섭을 존중하되 양자 사이의 노동쟁의가 더 이상 단체교섭을 통해 자율적으로 해결될 수 없다고 판단되는 경우 사회적 혼란을 야기할 가능성이 큰 필수공익사업장인 한국철도공사에서의 쟁의행위를 허용하지 아니하고 직권중재를 통하여 해결하겠다는 의사를 명확히 한 것이고, 그에 따라 단체교섭의 최종적 결렬 직후 직권중재회부결정을 한 것이다. 

그럼에도 전국철도노동조합의 위원장인 피고인은 전국 규모의 철도사업장에서 이 사건 파업을 그대로 강행하였다. 비록 전국철도노동조합이 2006. 2. 7. 총파업 일정을 2006. 3. 1. 01:00경으로 미리 결의한 상태였다 하더라도, 앞서 본 바와 같은 중재회부보류결정이 내려진 경위 및 그 내용과 함께 위 총파업 결의 이후에도 한국철도공사와 전국철도노동조합 간에 단체교섭이 계속 진행되었고 실제로 단체교섭이 최종적으로 결렬된 직후 직권중재회부결정이 내려진 점까지 감안한다면, 한국철도공사로서는, 전국철도노동조합이 필수공익사업장으로 파업이 허용되지 아니하는 이 사건 사업장에서 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 노조법’이라 한다)상 직권중재회부 시 쟁의행위 금지규정 등을 위반하면서까지 이 사건 파업을 강행하리라고는 예측할 수 없었다 할 것이다. 나아가 피고인이 주도하여 전국적으로 이루어진 이 사건 파업의 결과 수백 회에 이르는 열차 운행이 중단되어 총 135억 원 상당의 손해를 야기하는 등 한국철도공사의 사업운영에 예기치 않은 중대한 손해를 끼치는 상황을 초래한 것임을 알 수 있다.
이러한 사정들을 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 피고인이 주도한 이 사건 파업은 사용자인 한국철도공사의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 세력으로서 형법 제314조 제1항 소정의 “위력”에 해당한다고 보기에 충분하다.

대법원장 이용훈(재판장) 양승태 박시환 김지형 이홍훈(주심) 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복
5. ‘쟁의행위로서의 파업과 업무방해’에 관한 대법원 전원합의체 판결 관련 보도자료 

가. 개요

대법원은 2011. 3. 17. 2007도482 업무방해 사건에 관하여, 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 제한된 경우 즉, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압?혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에만 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다는 내용의 전원합의체 판결(재판장 대법원장 이용훈, 주심 대법관 이홍훈)을 선고하였다.

나. 사건진행의 경과

 ○ 이 사건 공소사실의 요지는, 한국철도공사 소속 기관사로서 전국철도노동조합 위원장으로 활동하는 자인 피고인은, 중앙노동위원회 위원장의 노동쟁의 중재회부 결정으로 인하여 필수공익사업장인 철도공사의 경우 중재기간인 2006. 3. 15.까지 쟁의행위가 금지됨에도 불구하고, 전국철도노동조합 조합원들에게 파업강행 등을 지시함에 따라, 같은 달 1. 01:00부터 같은 달 4. 14:00까지 노조원 13,808명이 서울철도차량정비창 등 전국 641개 사업장에 출근하지 아니한 채 KTX 열차 329회, 새마을호 열차 283회 운행이 중단되도록 하는 등의 방법으로 영업수익 손실과 대체인력 보상금 등 4일간 합계 약 135억 원 상당의 재산적 
피해를 발생시켜 위력으로써 한국철도공사의 여객?화물 수송업무 등을 방해하였다는 것이다.

한국어: 한국고속철도(KTX) 24편성 English: KTX(Korea Train...○ 제1심과 항소심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 인정하여 유죄를 선고하였다. (1심 : 서울중앙지법 2006. 5. 24. 선고 2006고단1724 판결 <징역 10월에 집행유예 2년>, 항소심 : 서울중앙지법 2006. 12. 20. 선고 2006노1532 판결 <벌금 1천만 원>)

○ 이에 피고인은 무죄를 주장하면서 대법원에 상고하였다.

다. 쟁점
  
집단적 노무제공 거부행위인 단순 파업이 형법상 업무방해죄의 구성요건 중 “위력”에 해당하는지 여부가 이 사건의 주요 쟁점이다. 

라. 판결 결과 및 판시 사항
[다수의견]

  (1) 요지(쟁의행위로서의 파업은 제한된 경우에만 업무방해죄의 위력에 해당)

   ○ 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 근로의 제공을 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위로서의 파업도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는 절대적인 권리는 아니지만, 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권?단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

   ○ 그러므로 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압?혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다

   ○ 이와 달리, 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당함을 전제로 하여 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경한다.

(2) 선고결과 : 상고기각
   위 법리에 비추어 보면, 피고인이 주도한 이 사건 파업은 사용자인 한국철도공사의 자유의사를 제압?혼란케 할 만한 세력으로서 형법 제314조 제1항 소정의 “위력”에 해당한다고 보기에 충분하므로, 같은 취지에서 공소장일본주의에 위배되어 이 사건 공소를 기각하여야 한다는 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 위 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
[반대의견] (대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안,
     대법관 이인복)
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골프장 캐디 과실치상사건

1. 골프장 캐디 과실치상사건: 대법원 2008.10.23, 선고, 2008도6940

2. 판시사항

[1] 과실치상죄에서 골프 등 개인 운동경기 참가자의 주의의무
[2] 운동경기 도중 참가자가 제3자에게 상해의 결과를 발생시킨 경우 위법성이 조각되기 위한 요건 및 골프경기 중 골프공으로 경기보조원을 맞혀 상해를 입힌 행위가 이에 해당하는지 여부

3. 판결요지

[1] 골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있다. 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여도 마찬가지로 부담한다.

[2] 운동경기에 참가하는 자가 경기규칙을 준수하는 중에 또는 그 경기의 성격상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙위반 속에 제3자에게 상해의 결과를 발생시킨 것으로서, 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 아니하는 행위라면 과실치상죄가 성립하지 않는다. 그러나 골프경기를 하던 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)에게 상해를 입힌 경우에는 주의의무를 현저히 위반하여 사회적 상당성의 범위를 벗어난 행위로서 과실치상죄가 성립한다.

4. 판결이유

가. 골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여도 마찬가지이다.

다만, 운동경기에 참가하는 자가 경기규칙을 준수하는 중에 또는 그 경기의 성격상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙위반 속에 상해의 결과를 발생시킨 것으로서 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 아니하는 행위라면 과실치상죄가 성립하지 않는다.

Golfer in Yyteri Golf Links.그러나 골프경기를 하던 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)에게 상해를 입힌 경우에는 주의의무를 현저히 위반한 사회적 상당성의 범위를 벗어난 행위로서 과실치상죄가 성립한다.
나. 피고인은 골프장에서 골프경기를 하던 중 피고인의 등 뒤 8m 정도 떨어져 있던 경기보조원을 골프공으로 맞혀 상해를 입혔다. 
피해자가 경기보조원으로서 통상 공이 날아가는 방향이 아닌 피고인 뒤쪽에서 경기

를 보조하는 등 경기보조원으로서의 기본적인 주의의무를 마친 상태였고, 자신이 골프경기 도중 상해를 입으리라고 쉽게 예견하였을 것으로 보이지 않으므로, 피해자의 명시적 혹은 묵시적 승낙이 있었다고 보기 어렵다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

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부산 미국문화원 방화 사건

1. 부산 미국문화원 방화 사건

가. 광주 민주화 운동과 부산 미문화원 방화사건의 관련자를 숨겨준 천주교 신부에 대해 정당행위를 부정, 범인은닉죄로 처벌한 판례이다. 이회창 대법관이 참여하였고, 대표적 인권 변호사인 이돈명 변호사, 황인철 변호사 등이 변호하였다.

나. 대법원 1983.3.8, 선고, 82도3248, 국가보안법위반·현주건조물방화치상·현주건조물방화예비·계엄법위반·집회및시위에관한법률위반·특수공무집행방해·범인은닉·범인도피

2. 판시사항

가. 수사기관에서 수집된 증거의 진술의 임의성의 추정
나. 진술의 임의성 유무의 판단방법
다. 이른바 신용성의 정황적 보장의 존재 및 강약에 대한 판단기준
라. 의식화 학습이 의례적인 비정치적 순수종교적 행사에 해당되지 않아 계엄포고제1호(1979.10.27자) 포고령 제10호(1980.5.18자)에 위반되는지 여부
마. 계엄포고 제1호(1979.10.27자), 포고령 제10호(1980.5.18자) 및 집회및시 위에 관한법률의 위헌 여부
바 국가보호법 제7조 제1항 소정의 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”의 의미와 인식정도
사. 순차적인 범의의 연락과 공모관계 성부(적극)
아. 실행행위를 분담하지 않은 공모자에 대한 공동정범 성부
자. 위법성조각 사유로서 정당행위를 인정하기 위한 판단기준과 요건
차. 범인을 은닉. 도피케 한 사제의 행위가 정당한 직무상의 행위인지 여부(소극)
카. 양형부당을 상고이유로 하는 취지
타. 범죄의 불가피성이 양형조건이 될 수있는지 여부(소극)
파. 다수인이 현존하는 건조물에의 방화와 인명피해에 대한 미필적 인식유무(적극)
하. 개전의 정이 없는 자수와 형의 감경사유 여부(소극)
갸. 사형제도의 존치이유
냐. 방화치사상죄에 있어서 사형을 존치할 이유

3. 판결요지

가. 진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 있다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다고 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 볼 것이다.

나. 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용(진술거부권을 고지하고 진술을 록취하고 작성완료 후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는등), 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도, 진술자가 피고인이 아닌 경우에는 그 관계 기타 여러가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 되고 피고인 또는 검사에게 진술의 임의성에 관한 주장. 입증책임이 분배되는 것은 아니라고 할 것이고, 이는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 특신상태에 관하여서도 동일하다.

다. 이른바 신용성의 정황적 보장이란 자기에게 불이익한 사실의 승인이나 자백은 재현을 기대하기 어렵고 진실성이 강하다는데 근거를 둔 것으로서, 반드시 그 같은 진술이 공소제기후 법관의 면전에서 행하여졌을 때에는 가장 믿을 수 있고 수사기관에서의 진술은 상대적으로 신빙성, 진실성이 약한 것이라고 일률적으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라 범행후 시간의 경과에 따라 외부와의 접촉 및 장래에 대한 걱정 등이 늘어감에 따라 그 진술이 진실로부터 멀어져 가는 사례가 흔히 있는 것이므로, 이른바 신용성의 정황적 보장의 존재 및 그 강약에 관하여서는 구체적 사안에 따라 이를 가릴 수 밖에 없는 것이다.

라. 의식화 학습이라는 것이 기독교 신자들의 대화나 경험을 통한 학습모임이라고 하더라도, 계엄포고 제1호(1979.10.27자) 제1항은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다고 규정하여 예외를 두지 않았으며 포고령 제10호(1980.5.17자)는 옥내외 집회를 금지하고 다만 정치적 활동목적이 아닌 옥내외 집회는 신고를 하여야 하고 관혼상제와 의례적인 비정치적 순수종교적 행사는 예외로 한다고 규정하고 있으므로, 계엄당국의 허가를 받지 아니한 피고인 등의 위 모임은 위 계엄포고 제1호와 포고령 제10호에 위반한다.

마. 헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위내에서 허용될 따름이므로, 국가의 안정과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 포고된 계엄포고 제1호 (1979.10.27자) 및 포고령 제10호(1980.5.17자)나 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률은 헌법에 반하지 아니한다.

바. 국가보안법 제7조 제1항 소정의 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, 정상적인 정신, 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니다.

사. 공동정범의 성립에 있어서 공동자간의 공모와 범죄의 실행에 관하여는 범인 전원의 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있었으면 범인 전원의 공모관계가 있다 할 것이다.

아. 공모공동정범은 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것으로 공동의사주체로서의 집단 전체의 하나의 범죄행위의 실행이 있음으로써 성립하고 공모자 모두가 그 실행행위를 분담하여 이를 실행할 필요가 없고 실행행위를 분담하지 않아도 공모에 의하여 수인간에 공동의사주체가 형성되어 범죄의 실행행위가 있으면 실행행위를 분담하지 않았다고 하더라도 공동의 사주체로서 정범의 죄책을 면할 수 없다.

자. 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수는 없는 것인 바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익권형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

차. 성직자라 하여 초법규적인 존재일 수는 없으며 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다 하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문인 바, 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것에 그치지 아니하고 은신처마련, 도피자금 제공등 범인을 적극적으로 인닉·도피케 하는 행위는 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다.

카. 형의 양정은 사실심법관의 전권사항이므로 이를 들어 상고를 할 수 없으나, 현저한 양형부당을 바로 잡는 것은 법이 추구하는 정의이며, 형의 양정에 관하여 이유를 명시하지 아니하는 법제하에서 사실심법관의 형의 양정에 관한 현저한 개인차를 줄이고 상고에 의하여 양형의 기준을 일반화하여 형의 불균형을 해소하려는 두 가지 뜻에서 양형부당을 이유로 하는 상고가 예외적으로 허용되는 것이다.

타. 범죄의 불가피성이란 초법규적 발상으로서 그것이 위법성 조각사유로서의 정당방위나 긴급피난을 말하는 것이라면 그에는 엄격한 요건이 있을 뿐만 아니라 이와 같은 사유는 행위의 위법성 조각의 문제일 뿐 형의 양정의 조건이 되는 것은 아니다.

파. 다수인이 현존하는 건조물에 방화를 한다면 인명피해가 있을지도 모른다는 것은 당연히 예견되는 것이어서 인명피해의 결과에 대한 미필적 인식이 있다고 할 것이다.

하. 자수는 법률상 필요적 감경사유가 아닐 뿐만 아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는 범인이 그 죄를 뉘우침에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라 할 수 없다.

갸. 인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아 가는 사형이 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없을 것이나, 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할 바가 아니며, 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민의 총의라고 파악될 것이다.

냐. 방화죄가 불특정 다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었으므로 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고 할 수 없다.

4.  피고인등 및 판결 주문

가. 피고인: 김현장 외 15인
나. 상고인: 피고인들, 변호인: 변호사 이돈명 외 4인
다. 주문: 상고를 모두 기각한다. 피고인 김은숙, 동 류승열, 동 박원식, 동 최충언, 동 이미옥, 동 최인순, 동 김지희, 동 최기식, 동 허진수, 동 김화석 등의 상고후의 미결구금일수 중 25일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입한다.

5. 판결 이유

피고인 등의 변호인 변호사 이돈명, 동 홍성우, 동 황인철, 동 이흥록, 동 김광일 등의 상고이유와 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 최기식, 동 문길환, 동 김영애, 동 허진수, 동 이창복 등의 각 상고이유를 다음 구분에 따라 차례로 판단한다.

제1. 같은 변호인 등의 상고이유 제1점 및 같은 취지의 피고인 김현장, 동 류승열, 동 최인순, 동 허진수 등의 각 상고이유 (피고인 등의 국가보안법 위반 및 피고인 김현장의 현주건조물방화치사상 부분 진술의 임의성 및 그 신용성의 정황적 보장에 관하여)

제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유 (소위 의식화 학습에 관한 부분, 계엄법 집회및시위에 관한 법률 국가보안법 제7조 제1항, 제2항의 법리)

제3. 같은 변호인 등의 상고이유 제3점(현주건조물 방화치사상죄와 국가보안법 제7조 제1항의 죄 이 사건 방화가 북괴를 이롭게 하는 행위인가의 여부)

제4. 같은 변호인 등의 상고이유 제4점 및 같은 취지의 피고인 김현장의 상고이유(피고인 김현장의 현주건조물방화치사상 및 북괴방송 청취부분)

제5. 같은 변호인 등의 상고이유 제5점(피고인 박원식, 동 최충언의 현주건조물방화치사상 및 국가보안법위반부분 공모공동정범의 법리)

제6. 같은 변호인 등의 상고이유 제6점 및 같은 취지의 피고인 최기식의 상고이유 (피고인 최기식의 범인은닉 및 국가보안법상의 편의제공부분, 위법성 저각사유로서의 정당행위의 법리)

제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 (형의 양정에 관하여)

제8. 피고인 최기식, 동 문길환, 동 김영애, 동 이창복 등의 그 밖의 각 상고이유
제1. 같은 변호인 등의 상고이유 제1점 및 같은 취지의 피고인 김현장, 동 류승열, 동 최인순, 동 허진수 등의 각 상고이유

1.  형사소송에 있어서 그 추구하는 두가지 이상 즉 기본적 인권의 보장과 실체적 진실의 발견이라는 과업은 관념상의 이상이 아니라 이론적으로나 또는 실무상으로 끊임없이 탐구 추구하여야 할 과제이며, 그러한 까닭에 헌법은 그 제11조에 신체의 자유를 선언하는 한편, 법률에 의하지 아니하고 체포, 구금, 압수, 수색, 심문처벌과보안처분을 받지 아니하고 형의 선고에 의하지 아니하고는 강제노역을 당하지 아니하며, 모든 국민은 고문을 받지 아니하고 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니하고 체포, 구금, 압수, 수색은 법관의 영장에 의하여야 하며, 누구든지 체포, 구금을 당할 때에는 변호인의 조력을 받을 수 있고, 구속의 적법여부의 심사를 법원에 청구할 수 있으며, 고문, 폭행, 협박, 구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 된 자백 및 그 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때는 이를 증거로 할 수 없다고 규정하고 있으며, 형사소송법은 당사자주의 직접 심리주의를 골격으로 하여 자유심증주의를 표방하는 한편 전문법칙에 관한 상세한 규정을 두어 실체적 진실의 발견과 기본적 인권의 보장의 조화를 기하고 있는 것이다.

이와 같은 여러규정은 형사소송에 있어서 실체적 진실의 발견이라는 과제가 기본적 인권을 침해함이 없이 합법적으로 이루어져야 한다는 다시 말하여 실체적 진실의 발견은 어디까지나 공정한 재판에 의하여 실현되어야 한다는 것이며, 형사재판에 있어서의 그 절차의 엄정은 재판의 공정을 기하기 위하여 절대불가결한 것이고 재판의 공정이 이루어지지 않는 한 기본적 인권의 보장 또한 성취될 수 없는 것임은 당연한 이유이며, 논지가 드는 수집절차가 위법한 증거의 증거능력에 관한 문제가 바로 이 재판의 공정, 절차의 엄정에 관한 과제의 하나인 것이다.

2.  형사소송법 제312조에 의하면 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정된 때에 증거로 할 수 있으며, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있고, 같은 제313조에 의하면 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있으며, 같은 제317조에 의하면 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없고, 한편 같은 제309조가 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 규정하고 있음은 과연 소론과 같다. 적정한 절차에 의하지 아니한 즉 위법한 절차에 의하여 수집된 증거는 이를 유죄의 증거로 할 수 없으나 어떠한 증거가 위법한 절차에 의하여 수집된 증거이며 또 위법한 절차에 의하여 수집된 모든 증거가 어떠한 경우라도 증거로 할 수 없는 것이냐에 관하여는 적지않은 의의가 있을 뿐만 아니라 당사자주의를 그 기본 골격으로 하면서 한편으로는 직권주의적 규정을 아울러 두고 있는 형사소송법상 피고인이 진술의 임의성을 다투는 경우에 검사가 그 진술에 임의성이 있음을 주장 증명할 것인가에 관하여도 이론상으로나 실무상으로도 많은 견해가 서로 갈리는 것이다.

피고인이 그 진술의 임의성을 다투는 경우에 검사에게 임의성에 관한 입증책임이 있다는 것은 검사가 당해 조서를 증거로 제출하였다는 점에서 당사자주의를 일관할 때 당연한 이치라고 할 것이다. 그러나 진술의 임의성이라는 것은 앞에 쓴 헌법이나 형사소송법의 명문과 같이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 시정이 있다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것이므로 진술의 임의성을 잃게하는 위와 같은 사정이 없다는 것은 헌법이나 형사소송법 등의 규정에 비추어 특히 이례에 속하는 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 풀이하여야 할 것이다. 따라서 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용, (진술거부권을 고지하고 진술을 녹취하고 작성완료후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감 변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는등) 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 진술자가 피고인이 아닌 경우에는 그 관계 그밖의 여러가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 되고 특히 피고인 또는 검사에게 진술의 임의성에 관한 주장 입증책임이 분배되는 것은 아니라고 풀이 할 것이며 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 소위 특신상태에 관하여도 같은 이유에서 또한 같다고 할 것이다.

이와 같은 입장에서 원심이 피고인 등은 여러차례에 걸쳐 신문을 받았고 그 신문조서를 보면 피고인 등은 신문을 받을 때마다 검사로부터 진술을 거부할 수 있는 권리가 있음을 고지받았고 신문이 끝난 후에는 검사가 그 내용을 읽어주자 진술한 대로 오기나 증감변경할 것이 없다고 말한후 그 조서의 각 면에 간인하고 말미에 서명 무인하였으며 그 조서의 내용에는 피고인 등이 그 자신의 범행을 일부 부인하고 변명한 진술이 기재되어 있으며 원심 및 당심법정(제 1 심과 제 2 심 법정)에서 피고인 등은 모두 검찰에서 고문등 부당한 대우를 받은 바 없다고 진술하고 있고 경찰에서 피고인 등이 부당한 대우를 받았다는 것은 피고인 등의 주장이외는 이를 인정할 자료를 발견할 수 없다는등 제반사항을 종합하여 볼 때 피고인 등의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 달리 그 진술이 피고인들 주장과 같이 임의성이 없다거나 이를 의심할만한 사유가 있다고 인정할만한 증거를 찾아 볼 수 없고, 검사 및 사법경찰관 작성의 참고인 등에 대한 각 진술조서 및 이광철을 제외한 나머지 참고인들 작성의 자술서도 원진술자인 동 참고인 등은 원심 (제1심)에서 증인이 되어 위 진술조서와 자술서에 각 서명하였고 수사기관에서 고문이나 폭행등 부당한 대우를 받은 바 없다고 진술하고 그 진술조서와 자술서의 내용을 제시하고 내용을 읽어주자 당시 그 내용과 같은 진술을 하였다고 시인하였으며 그 조서를 보면 조사를 마친후 조사를 담당한 검사 및 사법경찰관이 그 조서내용을 읽어주자 진술한대로 기재되었다고 말한 것이 기재되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때 위 진술조서나 자술서 역시 모두 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었음이 명백하고, 참고인 이광철 작성의 자술서는 원심(제 1 심)에서 그 작성자인 이 광철을 증인으로 채택하여 소환하였으나 그 소환장이 송달불능되었고 그후 그의 소재를 탐지하였으나 무단가출하여 오래전부터 소재불명된 것이 확인되었음을 알 수 있고 그 자술서의 내용을 보면 논리정연하고 피고인 김현장의 이에 대한 진술과도 부합되고 그 자술서말미에 서명 무인한 것이 분명한 점등 일건기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 그 자술서의 작성과 그 내용의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 졌다고 인정된다는 이유로 위의 각 신문조서나 진술조서 및 자술서가 모두 임의성이 없다는 등의 사유로 증거능력이 없다는 항소논지를 배척한 원심조치는 정당하여 이에 소론 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.

3.  한편 소론 논지는 제1심 증인 정광호와 원심증인 정정현의 증언을 제외하고는 적어도 공소사실을 입증할 만한 내용을 포함하고 있는 증언부분은 하나의 예외도 없이 전혀 찾아볼 수 없고, 위 증인들이 수사기관에서 작성하였음을 인정하는 자술서 또는 진술서의 기재 역시 대부분의 경우 법정에서의 증언과 크게 다를 것이 없어 증거로 삼을 만한 것이 전혀 없으며, 일부의 경우 입증의 자료로 볼 수 있을 듯이 보이는 것이 있으나 이러한 경우는 예외 없이 원진술자들이 법정에서의 증언에서 그 임의성 없는 진술임을 명백하게 하였거나 검사가 피고인 김현장이나 또는 피고인 문부식등 구속된 피의자 등의 진술에 맞출 것을 요구하여 그대로 응하여 준 것으로서 사실이 아닌 것이 포함되어 있다고 진술하여 임의성과 신빙성이 없을 뿐만 아니라 증인이 수사기관에서 작성한 조서에 서명무인한 사실이나 그 내용대로 진술한 것이 틀림없다고 한 진술등 원심판결이 내세우고 있는 사정만으로는 검찰조서의 진정성립 조차 인정하기 어렵다고 하고 다시 경찰에서의 고문 등으로 임의성 없는 심리상태가 계속되고 있음을 이용하여 강압적인 분위기 아래에서 받아낸 검찰에서의 피고인 등의 자백은 임의성이 없다는 점에서도 증거능력이 없는 것이지만 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니므로 신빙성의 정황적 보장이 없는 진술이라는 점에서도 증거능력이 없다고 한다.

그러나 첫째 논지가 지적하는 제1심 증인 정광호와 원심증인 정정현의 증언 외에도 제1심에서 환문한 증인 박경옥, 김경자 박전하, 유미연, 노태근, 최미애, 권정희, 정승룡, 조수환, 이원동, 이승홍, 조명규, 황선용, 조근자, 한순복, 배미경, 최기열, 홍정희, 서봉교, 양동일, 정병창, 김동우, 박희종, 이영미, 이미영, 고정심, 신명자, 구경란, 이호철 원심에서 환문한 증인 김명희, 강영근, 홍랑표, 이광철, 성길섭 등의 각 증언이나 그들에 대한 각 진술조서 또는 그들 작성의 자술서기재 등에 원심판시 피고인들의 범죄사실을 증명할 만한 적지 않은 자료가 있음이 기록상 명백하고, 이들 중 일부 증인이 법정에서 그들의 자술서기재나 또는 그들에 대한 진술조서의 진술기재내용이 기억이 없다 또는 그런 뜻이 아니다라는 말로 다소 어긋나는 증언을 하고 있기는 하나 위 정광호 및 정정현 외에 제1심 및 원심에서 환문한 34명의 증인 (수사기관에서 작성한 진술조서나 자술서의 성립 등에 관하여 증언한 증인)중 제1심 증인 박경옥, 김경자 박전하, 구경란만이 “그 진술내용은 마음 편하게 진술할 수 있는 상황이 아닌 상태에서 진술한 것이기 때문에 일부 사실과 다른 진술도 있다” “그때 조서받는 분위기는 매우 공포에 떨었고··· ” 조사를 받을 때엔 방위병 신분이어서 심리적으로 다소 위축되어 있었기 때문에 사실과 다른 진술이 있었던 것으로 알고 있읍니다.” “그때 밤도 깊어가고 빨리 집으로 돌아가고 싶은 생각이 앞서 되도록이면 경찰이 요구하는 대로 써주었고 특히 경찰이 다른 사람도 이렇게 진술하고 있으니 참고해서 쓰라고 하기에 썼는데 실제로 그런 내용으로 자술서를 작성한 것인지 오래되어 기억이 나지 않읍니다.”라고 진술하고 있을 뿐 어느 증인도 경찰에서의 진술이나 자술서의 작성이 경찰의 엄문에 의한 것이며 검찰에서의 진술이 검사의 요구대로 진술한 것이라고 증언한 바가 없음이 기록상 명백하므로 논지는 과장 내지 허구라고 할 수밖에 없어 재론의 여지가 없고, 제1심 및 원심에서는 검사가 증인을 심문함에 있어 진술조서 또는 자술서를 제시하고 그 내용을 고지한 다음 서명 무인한 사실을 확인하고 있는바 이와 같은 절차에 따라 이 진술조서나 자술서는 원진술자나 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정된 것이며, 논지 지적의 대법원판례는 검사의 심문에 대하여 이 사건으로 검찰, 경찰에서 진술한 내용은 그대로 틀림없다는 취지의 증언을 하고 있을 뿐이어서 위 진술이 과연 조서의 진정성립을 인정한 것인지 불분명하여 동 진술만으로서는 조서의 진정성립을 인정하기에 부족하다는 것이 그 판시취지로서 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못한다고 할 것이다.

다음 둘째로 이른바 신용성의 정황적 보장이란 사실의 승인 즉 자기에게 불이익한 사실의 승인이나 자백은 재현을 기대하기 어렵고 진실성이 강하다는데 근거를 둔 것으로서 때때로 특신상태라는 표현으로 잘못 이해되는 경우가 많은 것은 우리 형사소송법 체계상으로는 아직 생소한 개념이며 어떠한 것이 이에 해당하는 것인가를 정형화하기 어려움에 기인하는 것이라고 생각되나 일반적으로 자기에게 유리한 진술은 그 신빙성이 약하나 반대로 자기에게 불이익한 사실의 승인은 진실성이나 신빙성이 강하다는 관점에서 “부지 불각중에 한말” “사람이 죽음에 임해서 하는 말” “어떠한 자극에 의해서 반사적으로 한 말” “경험상 앞뒤가 맞고 이론정연한 말” 또는 “범행에 접착하여 범증은폐를 할 시간적 여유가 없을 때 한 말” “범행직후 자기의 소행에 충격을 받고 깊이 뉘우치는 상태에서 한 말”등이 특히 신용성의 정황적 보장이 강하다고 설명되는 경우이다. 따라서 반드시 공소제기후 법관 면전에서 한 진술이 가장 믿을 수 있고 그 앞의 수사기관에서의 진술은 상대적으로 신빙성, 진실성이 약한 것이라고 일률적으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라 오히려 수사기관에 검거된 후 제일 먼저 작성한 청취서의 진술기재가 범행사실을 숨김없이 승인한 것이었는데 그후의 수사과정과 공판과정에서 외부와의 접촉, 시간의 경과에 따른 자신의 장래와 가족에 대한 걱정 등이 늘어감에 따라 점차 그 진술이 진실로부터 멀어져가는 사례는 흔히 있는 것이어서 이러한 신용성의 정황적 보장의 존재 및 그 강약에 관하여서는 구체적 사안에 따라 이를 가릴 수 밖에 없는 것이므로, 원심거시의 피고인 등의 자백이나 참고인등의 진술 및 자술서의 기재는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니라는 점에서 즉 신용성의 정황적 보장이 없는 진술이라는 점에서도 증거능력이 없다는 소론 논지는 신용성의 정황적 보장을 오해함에 기인하는 것으로 그 이유없음이 명백하다.

제2. 같은 변호인등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유

1.  원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 김은숙, 동 김화석 등이 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실, 피고인 김현장, 동 최인순, 동 허진수, 동 김화석 등이 계엄당국의 허가없이 정치목적의 옥내집회를 한 사실, 피고인 문부식, 동 김은숙, 동 류승열, 동 박원식, 동 최충언, 동 이미옥, 동 최인순, 동 김지희, 동 박정미, 동 문길환, 동 김영애, 동 허 진수, 동 김화석 등이 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 불법집회를 한 사실 및 피고인 김현장, 동 문부식, 동 최충언, 동 최인순, 동 김지희, 동 박정미 등이 북괴의 대남선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실 등을 각 확정하고 이들 각 소위 중 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실에 대하여는 계엄법 (1949.11.24 법률 제69호, 계엄법은 1981.4.17 법률 3442호로 개정되었으므로 원심으로서는 그 법률적용에 있어 신구법을 명확히 가렸어야 할 것이나 그 적용법조로 보아 위 법률 제69호의 계엄법을 적용하였음이 명백할 뿐만 아니라 그 벌칙상 형법 제1조에 의한 신구법 대비의 필요가 없으므로 판결결과에는 아무 영향이 없다) 제15조, 제13조 계엄포고 제1호(1979.10.27자)제1항을, 정치목적의 옥내집회를 한 사실에 대하여는 같은 계엄법 제15조, 제13조 포고령 제10호(1980.5.18자)제2항 가호를, 불법집회를 한 사실에 대하여는 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호를, 북괴 선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실에 대하여는 국가보안법 제7조 제1항을 각 적용하였는바, 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 보면 원심판시 피고인 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 이르는 과정에 채증법칙 위반과 위 각 법률의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수가 없다.

2.  소위 의식화 학습이라는 것이 소론과 같이 하느님의 모양대로 창조되어진 인간의 존엄을 확인하고 인간이 빼앗긴 권리를 되찾음에 있어 먼저 자기자신이 하느님으로부터 받은 양도할 수 없는 천부의 권리가 있음을 깨닫는 과정이라 하고, 또 피고인 등이 이를 스터디그룹, 세미나, 멤버쉽, 트레이닝 등으로 부르는 기독교 신자들의 대화와 경험을 통한 학습모임이라고 하더라도 위의 계엄포고 제1호 제1항은 일체의 옥내·외집회는 허가를 받아야 한다고 규정하여 예외적 규정을 두지 않았으며 위 포고령 제10호는 옥내·외집회를 금지하고 다만 정치활동 목적이 아닌 옥내·외 집회는 신고를 하여야 하고 관혼상제와 의례적인 비정치적 순수 종교적 행사는 예외로 한다고 규정하고 있으므로 피고인 등의 모임이 위 계엄포고 제1호와 포고령 제10호에 반하는 것임은 의문의 여지가 없다.

3.  원심이 확정한 사실에 의하면 피고인들은 중앙선 매포역 건너편에 있는 예장수양관에서 3박 4일간 국내 각 지방으로부터 모인 학생들과 또는 강원도 원주시에 있는 천주교 원주교구 교육원에 장기간에 걸쳐 전국 각지방의 학생들을 모아 정기적으로 또는 전북 전주시 덕진공원 앞에 있는 옥호불상의 여관 또는 경남 양산군 통도사 경내에 있는 산장여관 또는 부산 서구 보수동에 있는 애린유스호스텔 또는 부산 부산진구 성지곡 수원지 또는 부산여자대학 지하실등 각 처를 전전하면서 또는 며칠간 숙식을 같이 하고 또는 정기적으로 반복하여 전국 각 지방의 학생 등을 상대로 이와 같은 모임을 가졌다는 것이며, 그 토론 또는 발언내용에 있어서도 “현 군부의 정권유지책으로 선포된 계엄은 조속히 철폐하여야 한다”또는 “부산권 지식인의 운동방향, 정보교환, 현실대응책과 지식인 결속운동을 위한 친목계의 조직” 또는 “민주선언문의 낭독과 데모진압 경찰관 제지 지시”또는 “교회의 조직과 기구를 사회변혁의 전위대로 개조하여 현 정권을 타도하여야 한다” 또는 “부산권사회운동가 청년들에 의한 민주화 투쟁을 위한 부산민주청년회의 결성”등이 그 중요 의제이었다는 것이므로 이와 같은 집회는 이미 기독교인들의 학구적, 신앙적 모임의 범위를 일탈한 것으로 정치적 성향을 부인할 수 없고 또 때로는 북한 공산집단의 대남선전 활동에 동조하여 결과적으로 반국가단체를 이롭게 하는 등 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있음이 명백하다고 할 것이며, 헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위내에서 허용될 따름이므로 국가의 안정과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 포고된 계엄포고 제1호 및 포고령 제10호나 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률이 헌법에 반하지 아니함은 물론 원심의 법률적용이 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다. 피고인들의 학습의 목적은 천부의 인권 인간의 존엄성을 깨닫고 이를 짓밟는 현실사회의 모든 정치적, 사회적 불의와 불평 등의 원인을 정확하게 규명하며 이를 타파하고, 개선하고, 극복함으로써 정의와 사랑 화해와 평등의 실현을 지향하기 위한 것이라던가, 현저한 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회란 집회의 규모참가인원 집회의 방식 등이 구체적으로 그 사회에 어떠한 정도의 영향을 미치게 되는가 하는 측면과, 그 집회가 목적하는 바와 주장하는 내용이 현저한 사회적 불안의 요인이 될 정도로 반사회적 또는 반국가적 성격을 띠고 있느냐의 측면이 동시에 고려되어야 하므로 이 규정에 위반되는 집회는 예컨데 수백 수천명 이상의 참가자를 가진 격렬한 방식의 집회가 대한민국의 국시인 자유민주주의 체제의 유지를 위하여 도저히 용납될 수 없는 주장 따위를 내거는 정도라야만 비로소 해당하는 것이라는 등의 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 않아 채용할 것이 되지 못한다. 논지는 이유가 없다.

제3. 같은 변호인 등의 상고이유 제3점

1.  국가보안법 제7조 제1항에서 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이 이에 해당되고 정상적인 정신 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니라고 풀이할 것이다.

2.  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인 등은 북괴가 인민민주주의 혁명전략으로 대한민국을 전복시키고 한반도 전역을 공산화하려는 야욕 아래 정부와 국민간 및 한·미간을 이간시키기 위해 중상모략과 허위선전, 선동등 온갖 책동을 다하고 있음을 알면서도 이에 편승하여 반미운동과 반정부 활동을 전개하여 사회혼란을 조성하는 한편 경제불황을 가중시킴으로써 민중봉기를 유도하여 현 정권을 전복시키겠다는 망상하에 먼저 부산 미국문화원에 방화함으로써 반미 및 반정부 투쟁의 기폭제로 삼을 것을 기도하고···1982.3.18. 14:00 정각 피고인 김은숙, 동 이미옥 등이 동 문화원 정면 출입구에 들어서면서 물통의 휘발유를 현관에 쏟자 동 최인순, 동 김지희는 미리 준비한 점화봉에 불을 붙여 집어 던져 공소외 방영두외 20여명의 사람이 현존하는 위 건물에 방화하고 이 시각에 때 맞추어 피고인 류승열은 위 유나백화점 4층에서 피고인 박원식, 동 최충언은 위 국도극장 3층에서 피고인 등이 발화와 함께 살포하기로 하여 제작한 “미국은 더 이상 한국을 속국으로 만들지 말고 이 땅에서 물러가라. 우리역사를 돌아 보건대, 해방이후 지금까지 한국에 대한 미국의 정책은 오직 경제적 수탈을 위한 것으로 일관되어 왔음을 알 수 있다.

소위 우방이라는 명목하에 국내 독점자본과 결탁하여 매판문화를 형성함으로써 우리민족으로 하여금 그들의 지배논리에 순종하도록 강요해 왔다. 우리 민중의 염원인 민주화 사회개혁통일을 실질적으로 거부하는 팟쇼군부정권을 지원하여 민족분단을 고정화시켰다. 이제 우리 민족의 장래는 우리 스스로 결정해야 한다는 신념을 가지고 이 땅에 판치는 미국 세력의 완전한 배제를 위한 반미투쟁을 끊임없이 전개하자 먼저 미국문화의 상징인 부산미공보원을 불태움으로써 반미투쟁의 횃불을 들어 부산시민들에게 민족적 자각을 호소한다”라는 내용의 삐라와를···(생략)···살포하였다는 것이다.

3.  우리 대한민국은 같은 동족이면서 인류역사상 가장 호전적이라는 북한 공산집단과 숨막히는 가열된 대치상태를 계속하고 있다. 그들은 1.12제의를 비롯하여 거듭된 우리 정부당국의 민족적, 인도적 제안을 외면하고 우리의 평화통일 방안을 거부하고 기회 있을 때마다 우리 정부를 비방하여 정부전복을 위한 대정부봉기를 선동하고 주한미군의 철수를 주장하고 있음은 공지의 사실이다. 피고인 등이 부산미국문화원의 방화에 즈음하여 그 의의와 목적을 국내·외에 널리 알리기 위하여 작성 살포하였다는 위 삐라의 내용은 그 대부분이 공지에 속하는 북괴의 상투적인 선전과 일치하고 있음을 부인할 수 없다.

정상적인 정신을 가지고 있고 고등교육으로 높은 지식 수준에 있는 피고인 등으로서는 그들의 소위가 북괴의 선전활동에 동조하고 반국가단체를 이롭게 하거나 이롭게 할 것이라는 확정적 또는 미필적 인식이 있었다 할 것이고, 소론 미국은 이 땅에서 물러가라 라는 말은 역설적, 상징적인 것에 지나지 않아 이는 북괴의 상투적 주한미군 철수 주장과는 그 기초를 달리하는 것이며 북침준비완료라는 구호는 군부정권이 현재로서 모든 북침준비를 완료하고 있다는 문자 그대로의 내용을 전달하려 한 것이 아니라 군부정권이 국민의 저항에 견디지 못할 때에는 군사적 모험을 감행할 수도 있다는 군부정권에 대한 경각심을 일으키고 군부정권에 대한 증오심을 나타내기 위하여 쓴 충격적 효과를 노린 상징적 표현에 불과하고 피고인들은 실제로 북괴의 대남선전활동 중에 군부정권의 북침준비완료 운운의 내용이 있는가의 여부를 알지도 못하고 알 기회도 없었다는 등의 상고논지는 피고인 등의 강변과 변소에 불과할 뿐 어느것이나 받아들일 만한 것이 되지 못한다.

따라서 이와 같은 취지에서 피고인 등의 원심판시 소위를 형법 제164조의 현주건조물 방화치사상죄와 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체의 활동을 찬양 고무하거나 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 죄의 상상적경합죄가 성립한다고 한 원심조치는 정당하고 이에 국가보안법 제7조 제1항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 상고이유는 그 이유가 없다고 하겠다.

제4. 같은 변호인 등의 상고이유 제4점 및 같은 취지의 피고인 김현장의 상고이유

1.  원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인 김현장은 1981.12.28. 19:00경 부산 서구 초장동 소재 피고인 문부식의 자취방에서 동 문부식에게 미국의 아시아정책에 있어서 쇼윈도 구실을 하는 우리나라에서 반미투쟁을 벌이는 것은 현정권에 큰 타격을 주는 결과가 되며 광주 미국문화원에 불이 났을 때 미국정부가 이를 정치적 문제로 삼지 않고 단순한 실화사건으로 덮어둔 것은 미국이 상당한 타격을 입었다는 것을 의미하는 것이다. 지금 부산에서 가장 큰 일은 미국문화원에 방화하는 것이며 광주에 이어 이를 방화한다면 더 효과적인 일이 없을 것이다 라고 선동하면서 방화할 때는···(생략)···“주한미군철수” “88서울올림픽 반대” “일본이 현정권과 체결한 모든 경제협력은 민주정권이 들어서면 무효다”라는 내용의 유인물을 작성 같은 시간에 살포하면 방화의 뜻을 널리 알릴 수 있다고 역설하여 동 문부식으로 하여금 부산미국문화원 방화와 반미 반정부 유인물을 살포할 의사를 갖게하고···같은 해 2.17 피고인 김현장과 동 문부식은 위 문부식의 자취방에서 서로 만나 동 문부식이 동 김현장에게 미국문화원 방화계획을 보고하자 동 김현장은 어려운 일이기는 하지만 신중을 기해서 성공하도록 하자 주의 할 것은 광주 미국문화원 방화사건은 단순한 실화로 처리되어 국내외적으로 큰 효과를 거두지 못했다. 이번에 너희들이 거사를 하여 현장사진을 촬영필림을 나에게 갖다주면 외신기자에게 전달하여 해외에 널리 전파하도록 하겠다. 그리고 방화세부 계획은 네가 알아서 처리하도록 하라고 지시하고 이어서 동 문부식이 미국문화원에는 커피를 끓여먹는 프로판까스통이 있다고 하자 동 김현장은 방화할 때는 신문지에 불을 붙이고 까스통의 발브를 활짝 열어 놓으면 성공할 것이라고 하는등 방화방법 등을 협의한 후 이튿날인 같은해 2.18.13:00경 동 김현장, 동 문부식, 동 김은숙 등은 부산 중구 대청동 2가, 23 소재 동 문화원에 도착 동 문화원 경비원의 출입자 통제상태, 건물내부의 카페트등 인화물질의 존재여부, 출입구등 건물구조와 관리상태를 확인한 다음 이를 토대로 동 문부식이 방화세부계획을 수립키로 한 사실과 피고인이 상피고인 문부식, 동 김은숙 등과 방화사건에 대한 북괴반응을 알기 위하여 북괴방송을 청취한 사실 등을 인정하고 있는바, 원심거시의 여러 증거를 기록에 의하여 살펴보면 이와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 이에 이르는 과정에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반한 허물을 가려낼 수가 없다.

2.  논지는 피고인 김현장 및 동 문부식, 동 김은숙 등의 제1심과 원심에서의 변소를 내세워

첫째, 피고인 김현장이 경찰에서 쓴 첫번째 자술서와 제1차 피의자신문때에는 범행을 자백하였다가 네번째 자술서와 제3차 피의자신문때에는 “문부식에게 그러나 방화를 실행하는 것은 내가 다시 내려오거나 새로 지시를 한 후에 하라”고 하였다고 진술을 바꾸었는데 그후 다시 검찰에 송치 되어서는 제1차 경찰 조사때와 같이 그 사실을 자백한 경위로 보아 피고인의 자백은 임의성이나 신빙성이 없고

둘째, 피고인 김현장이 이 사건 방화사건의 배후인물이며 공범자로서 피고인 문부식이 현장사진을 촬영, 필림을 피고인에게 갖다주면 외신기자에게 전달하여 해외에 널리 전파하도록 하겠다고 문부식과 약속을 하였다면 적어도 피고인은 문부식으로부터 구체적인 방화계획을 보고 받고 촬영한 필림을 받았어야 할 것인데 방화계획을 알았거나 필림을 받은 일이 없다는 사실 피고인이 그의 강도전과 사실을 고백하면서도 최기식 신부나 함세웅 신부에게 방화사건에 자신이 무관하다고 말한 점,

만약 피고인 김현장이 방화의 공범이라면 방화 이후에라도, 사건의 전말을 보고받을 수 있는 방법이 약속되어 있었어야 할 것인데 이와 같은 길이 마련되어 있지 않았음은 물론 피고인 문부식에게 자신의 거처를 밝힌바 없어 동 피고인은 피고인 김현장의 거처를 모르고 있었으며 방화후 1982.3.21 피고인 문부식, 동 김은숙이 원주에 온것은 지학순 주교를 찾아 몸을 의탁하고자 한 것인데 그 곳에서 우연히 피고인 김현장을 만나게 된 사실, 방화사건 후 피고인 문부식, 동 김은숙이 자수한 후에도 전연 피신하지 아니하고 원주 교육원에 그대로 눌러앉아 있었다는 사실 등이 피고인의 변소를 뒷받침하는 것이라고 주장한다.

3.  그러나 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술에 임의성이 있다고 함은 이미 위 판시 제1에서 설시한 바이며 피고인의 진술이 경찰의 제 3차 피의자신문 과정에서 한차례 바뀌었다고 하더라도 그 내용자체도 방화모의가 있었음을 전제로 하는 것임이 명백할 뿐만 아니라 그와 같은 사실만으로 피고인의 자백에 임의성이 없다고 단정할 수도 없다.

한편 그밖에 소론이 내세우는 여러 정황은 일건 기록상 여러 증거자료에 비추어 이를 그대로 믿기도 어려울 뿐만 아니라 경험상 그와 같은 정황만으로는 피고인들의 변소가 진실이라고 믿을만한 자료가 될 수 없다고 할 것이며 오히려 우선 피고인 문부식이 동 김현장의 거처를 몰랐다는 점에 관하여는 소론과 같이 위 문부식이 김현장이 기식하던 천주교 원주교구 교육원에서 동인으로부터 의식화 교육을 받은 사실외에도 이 사건 방화 이후 위 문부식, 김은숙이 1982.3.21 처음 원주에 왔을 때와 다시 같은해 3.26 위 문부식이 단신 원주에 왔을때 그 이틀후인 같은해 3.28 위 문부식이 위 김은숙을 데리고 원주에 왔을 때등 세 차례 모두 피고인 문길환, 동 김영애를 통하여 피고인 김현장에게 연락 또는 안내되고 지학순 주교를 찾았거나 만났다고 볼 자료가 없고 피고인 문부식, 동 김은숙이 어찌하여 비록 목자이라고는 하나 지학순 주교에게 방화사실을 고백하고 몸을 의탁하고자 원주까지 가게 된 것인지 경험상 이해하기 어려우며 상피고인 이창복의 일관된 진술에 의하여 인정되는 1982.2.중순경(동 이창복은 3월 중순경으로 안다고 진술하고 있으나 동 김현장이 1982.2.18 부산에 다녀온 이후이며 이 사건 방화 이전이므로 2월중순경이 옳다고 보인다) 김현장이 문길환을 시켜 급히 만나자고 하여 원주 교육원에서 김현장을 만났는데 동인이 부산엘 다녀왔다면서 작년에 교육을 받은 부산학생들이 한·미간을 이간시켜 현 정부를 고립시키려고 부산 미국문화원에 방화를 하려는데 어떻게 생각하느냐고 물었으며, 그후 1982.3.19(이 사건 방화가 있은 다음날) 12 : 00 문길환의 연락으로 김현장을 만났는데 김현장이 부산 아이들이 기어코 일을 터트린것 같다고 말한 사실(제1심 제4차 공판조서 형사 제1심 소송기록 제2권 951정 내지 961정)같은 상피고인 문길환의 진술에 의하여 인정되는 1982.3.19(이 사건 방화가 있은 다음 날이다) 최기식 신부의 지시에 따라 제일은행 원주지점에서 금 500,000원을 찾아 피고인 김현장에게 주었고 1982.3.21.11:00경 피고인 문부식으로부터 전화로 피고인 김은숙과 함께 원주에 도착하였다는 연락을 받고 피고인 김현장에게 이야기 하였더니 김현장이 피고인 김영애를 시켜 그들을 마중하여 교육원에 데리고 왔으며 1982.3.24.13:00경 김현장이 숨을 곳을 마련하여 달라고 하여 교육원지하실 보일러배관 비트에다 침실을 만들어 주어 식사는 점심 한끼만을 날라주고 그와의 연락방법은 배관통로를 한번 내지 두번 두드리는 방식으로 정하였다는 사실(위 같은 공판조서 같은 기록 제2권 제943정 내지 제947정)등 여러 정황에 비추어 보면 소론 피고인 등의 변소는 전연 믿을만한 것이 되지 못하여 상고논지는 그 이유가 없음이 명백하다.

제5. 같은 변호인 등의 상고이유 제5점

1.  수인이 공모하여 즉 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것을 공동정범이라 하나 이 공모와 범죄의 실행에 있어서는 범인 전원이 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있었으면 범인 전원의 공모관계가 있다고 할 것이며, 그 실행행위에 있어서도 이에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 다른 공모자가 분담 실행한 행위에 대하여도 공동정범으로서의 죄책을 지게 되는 것이고 이점에 있어서 정범을 방조한 종범과 구별되는 것이다.

정범을 방조한다는 것은 정범의 행위를 도와 그 실행을 용이하게 하는 것으로 그 행위는 범죄의 구성요건을 이르는 실행행위가 아니고 그 실행행위의 실현을 도우는 행위이며 이에는 방조행위 및 그것이 정범의 실행행위를 용이하게 한다는 인식과 결과에 대한 예견을 필요로 하고 한편 공모공동정범은 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것으로 공동의사주체로서의 집단전체의 하나의 범죄행위의 실행이 있음으로 성립하고 공모자 모두가 그 실행행위를 분담하여 이를 실행할 필요가 없고 실행행위를 분담하지 않아도 공모에 의하여 수인간에 공동의사주체가 형성되어 범죄의 실행행위가 있으면 그 실행행위를 분담하지 않았다고 하더라도 공동의사주체로서 정범의 죄책을 지게하는 것이니 범죄의 집단화현상으로 볼때 범행의 모의만 하고 실행행위는 분담하지 않아도 그 범행에 중요한 소임을 하는 것을 간과할 수 없기 때문에 이를 공모공동정범으로서 처단하는 것이다.

2.  생략

3.  이미 위 제1에서 판시한 바에 의하여 그 진술의 임의성이 인정되는 검사가 작성한 피고인등 및 관련 상피고인등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재를 비롯하여 위와 같은 내용이 담긴 압수한 유인물의 현존등 원심의용의 증거를 모아보면 피고인등이 상피고인등과 순차 공모하여 부산미국문화원에 방화하고 이 방화의 의의와 목적 및 방화선언 등의 뜻이 담긴 유인물을 살포한 원심판시 피고인등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 피고인등이 비록방화의 실행행위는 이를 분담실행한 바가 없다고 하더라도 위 1항 설시와 같이 방화의 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이므로 원심의 이 부분 사실 인정과정에 소론 채증법칙 위반이나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법을 가려낼 수가 없고 한편 이 사건 피고인등에 대한 이 부분 원심판시는 위 전2항기재와 같이 피고인등이 상피고인등과 순차 공모하여 즉 동일일시, 장소에서 관련 피고인등이 범행을 모의하지는 아니하였으나 피고인 김현장, 동 문부식의 모의가 이루어지고 그 다음 순차로 동 문부식과 동 김은숙, 동 문부식과 동 류승열, 동 문부식과 피고인등(박원식, 최충언) 및 동 이미옥, 동 문부식과 동 김지희, 동 문부식과 동 최인순, 동 김은숙과 동 이미옥등 간에 순차 또는 점 조직식으로 범행모의가 성립됨으로써 범의의 연락이 이루어져 그 범의내용에 포괄적 의사의 인식하에 각 그 분담한 바에 따라 범행을 계획 총괄하고 방화용 휘발유를 구입운반하고 이 휘발유를 부산미국문화원 출입문 내부에 살포하여 이에 방화하고 이에 때 맞추어 이 방화의 의의와 목적 및 그 방화선언등의 뜻이 담긴 유인물 등을 살포한 사실을 그 의용증거에 의하여 인정하고 있는 것이고, 소론 지적과 같이 피고인등이 최소한 여러가지 정황으로 미루어 상피고인등의 방화계획을 눈치를 채고 어렴풋이 알고 있으면서 유인물을 살포하였다고 하여 방화범행에 가담한 것이라고 인정한 취지가 아님이 판문상 명백한 바이므로, 이 점에 관한 소론 논지는 위 유인물의 내용과 피고인등이 이 유인물을 받아 17시간 가량 가지고 있었으며 피고인 박원식은··· 미문화원을 불태움으로써···의 글이 담겨있는 위 유인물을 언뜻 보았다고 원심 법정에 이르기까지 일관하여 진술하고 있는 사실등 피고인등의 방화범행의 공모가담 사실을 추단할 수 있는 여러 정황에 집착한 나머지 마치 원심이 공모를 전제로 하지 않고 그런 정황에 비추어 상피고인등의 방화계획을 알고 유인물을 살포함으로써 방화에 대한 공동정범의 죄책을 인정한양 오해함에 연유한 것으로 보여지고 따라서 원심의 공모공동정범에 관한 법리오해를 내세우는 상고논지는 그 입론 자체가 실당하여 채용의 여지가 없고 따라서 이 부분 상고이유는 모두 이유가 없다.

제6. 같은 변호인 등의 상고이유 제6점 및 같은 취지의 피고인 최기식의 상고이유

1.  형법 제20조는 정당행위라고 하여 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다고 규정하고 있다.
소위 위법성 저각사유로서의 정당행위 즉 법령에 근거하여 행하여진 권리행위로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거는 없다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위 및 법령에 근거하거나 정당한 업무로 하는 행위에 속하지는 않으나 사회상규에 반하지 않는 행위등은 일반적으로 정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 저각되는 것이다.
그러므로 어떠한 경우에 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 저각되는 것인가는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가 생활질서를 벗어나서 이를 가릴수는 없는 것이다.
따라서 위법성 저각사유로서 정당행위를 인정하려면 첫째, 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 한다는 정당성 둘째, 그 행위의 수단이나 방법이 상당하여야 하는 상당성 셋째, 그 행위에 의하여 보호하려는 이익과 그 행위에 의하여 침해되는 법익이 서로 균형을 이루어야 한다는 법익권형성 넷째, 그 행위 당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이 한 것이어야 한다는 긴급성 및 다섯째로 그 행위 이외에 다른 수단이나 방법이 없거나 또는 현저하게 곤란하여야 한다는 보충성이 있어야 한다고 풀이 할 것이다.

2.  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인은

(1) 1981.9. 초순 20:00경 천주교 원주교구 원주교육원에서 공소외 전영숙이 동 이상헌을 데리고와 “광주사태 불온 써클 주모자로 올라 있으니 피신시켜 달라”고 부탁하자 동인이 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 범인이라는 정을 알면서, 그 시경부터 3일간 동인을 위 교육원 2층 침실에 숙박하게 하면서 식사를 제공해 오다가 같은달 초순 16:00경 같은 곳에서 공소외 장성성당 신부 이병돈에게 광주사건에 관련된 학생 1명이 교육원에 와 있는데 2, 3개월간 은신시켜 달라고 부탁하여 위 이병돈으로부터 승낙을 받고 그 익일 공소외 정인재를 시켜 동 이상헌을 위 이병돈에게 안내토록 하고 동 이상헌에게 여비조로 금 20,000원을 교부하여 범인을 은닉 도피케 하고,

(2) 1980.6.7경 위 교육원에서 원주 교구 사회개발위원회 소속 직원인 공소외 정인재로부터 김현장은 광주사태 주모자인데 편리를 부탁한다는 요지의 공소외 유진훈의 서신을 받고 동인이 위 사태에 관련되어 계엄법을 위반한 범인이라는 정을 알면서 그 시경부터 1982.3.18까지 피고인이 관리 운영하고 있는 위 교육원 2층 1호실과 2층 창고를 침실로 개조한 방실을 제공하여 숙식케 하면서 동인이 전국의 청년, 학생을 불러 모아 의식화 학습을 하도록 지원하는 한편 매월 금 10,000원 내지 금 20,000원씩의 용돈을 지급하는등 범인을 은닉하고,

(3) 1982.3.18. 23:00경부터 같은달 22. 22:00까지 사이에 부산미문화원 방화사건에 관련된 동 김현장의 언동 동 문길환, 동 이창복의 그에 관련된 동 김현장의 동태에 관한 보고 및 동 사건에 관련된 각종 보도등을 통하여 동 김현장이 동 문화원 방화사건등에 관련된 국가보안법위반의 죄를 범한 자라는 정을 알면서도 그 시경부터 같은해 4.2까지 동 김현장에게 피고인이 관리하는 위 교육원 2층 1호실과 동 지하실을 동인의 잠복을 위한 장소로 제공하는 한편 식사를 제공하고 같은해 3.20. 15:00경 위 교육원에서 상피고인 문길환을 통하여 동 김현장에게 도피자금조로 금 500,000원을 제공하고 같은해 3.24. 11:30경 원주 카톨릭센타에서 상피고인 이창복에게 동 김현장의 은신처를 구해 보라고 지시하여 동 이창복으로 하여금 그 익일인 25. 16:00경 경북 왜관읍 소재 분도수도원 임세바스찬 신부와 동 김현장이 동 수도원에 들어갈 수 있는 입회절차를 협의케 하는 등 동인의 은신처를 물색하고 같은해 4.2. 07:00경 동 김현장으로부터 수사기관에서 연행하러 오면 1981.12.15부터 같은달 22까지 문부식등을 연수시킨 후 어디론지 가버렸다라고 동 김현장이 은신중인 사실을 은폐시켜 달라는 부탁을 받고 이를 응낙하여 그 시경 동 김현장을 연행하러온 수사기관원에게 동 김현장과의 약속대로 동인의 은신사실을 감추어 그 신병인도를 거부하는 등으로 범인을 은닉 도피케 하였다는 것이므로 피고인 최기식의 원심판시 소위가 천주교 신부로서 위법성이 저각되는 그 직무로 인한 정당한 행위에 해당하느냐의 여부는 과연 소론과 같이 종교적인 계율에 충실하려 하는 성직자들의 행위가 실정법에 저촉될 경우 종교적 계율이 항상 실정법에 우선하여 정당행위로 인정될 수 있는 것이 아니라면 스스로 위 1항 기재와 같은 요건을 구비하느냐에 따라 가려질 따름이다.

3.  돌이켜 원심판시 피고인의 소위와 기록에 의하여 피고인의 변소를 모아 살펴보면 피고인이 이 세상 모든 사람을 죄인으로 보고 그 모든 죄를 사하고 회개하도록 인도하며 그들의 심령을 구원하는 일을 그 본분으로 하는 사제의 신분을 가진 신부이기는 하나 피고인의 소위는 이미 사제로서의 정당한 직무범위를 벗어남으로써 그 동기나 목적에 있어 정당성을 인정할 수 없고 그 수단이나 방법에 있어 상당하다 할 수 없고 피고인이 보호하려는 이익과 피고인의 행위로 인하여 침해되는 법익을 서로 교량하여 볼 때 현저하게 균형을 잃었으며 피고인의 소위는 그 당시의 상황에 비추어 긴급 부득이한 것이라고 할 수 없고 그 행위외에 달리 다른길을 택하는 것이 불가능하거나 또는 현저하게 곤란한 유일한 방법이라고 인정하기 어렵다 하지 않을 수 없다.

성직자라 하여 초법규적인 존재일 수 없다. 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문이다. 죄지은 자를 맞아 회개하도록 인도하고 그 갈길을 이르는 것은 사제로서의 소임이라 할 것이나 적극적으로 은신처를 마련하여 주고 도피자금을 제공하는 따위의 일은 이미 그 정당한 직무의 범위를 넘는 것이며 이를 가리켜 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 저각되는 정당행위라고 할 수 없다. 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것은 종교적 계율에 따라 그 정당성이 용인되어야 한다고 할 수 있을 것이나 그에 그치지 아니하고 적극적으로 은닉 도피케 하는 행위는 어느 모로 보나 이를 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다. 소론 비록 죄인을 숨겨주는 똑같은 행위일지라도 그것이 성직자가 아닌 일반의 평범한 시민의 행위라면 바로 공공질서에 반하고 선량한 풍속에도 반하여 사회상규에도 벗어나는 행동으로 인정될 수 밖에 없겠지만 그것이 피고인과 같은 성직자의 입장에서일 때에는 그 반대로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성을 저각한다는 논지는 그 독단적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수가 없다. 논지 또한 그 이유가 없다.

제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유

1.  상고이유를 정한 형사소송법 제383조는 그 제4호에 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때를 규정하고 있다. 평면적 해석으로는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 아닌 다른 형 즉 10년 미만의 징역이나 금고 또는 벌금형 등이 선고된 사건에 있어서는 사실오인, 양형부당 등은 상고이유로 삼을 수 없다는 취지이다.

전통적으로는 형의 양정은 사실심 법관의 전권사항이며 그 행사가 위법이 아닌한 형의 양정을 들어 상고를 할 수 없다는 것이 일반이다. 그러나 형의 양정이 현저하게 부당하다고 할 때 이를 바로 잡는 것은 우선 법이 추구하는 정의이며, 형의 양정에 관하여 일반적으로 이유를 명시하지 아니하는 법제하에서 사실심 법관의 형의 양정에 관한 현저한 개인차를 줄이고 상고에 의하여 양형의 기준을 일반화하여 형의 불균형을 해소한다는 이 두가지 뜻에서 양형부당을 이유로 하는 상고가 예외적으로 허용되는 의의가 있다고 할 것이며 형사소송법의 위의 규정은 이와 같은 뜻에서 정해진 것으로 풀이할 것이므로 상고심에서의 양형에 관한 사후 심사는 이와 같은 테두리를 벗어날 수 없음이 당연하다 할 것이다.

형법 제51조는 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다라고 규정하고, 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행후의 정황을 열거하고 있는바 이 규정이 양형에 관한 유일한 규정이며 유일한 조건이다.
따라서 원심의 형의 양정을 살펴봄에는 위 전단의 상고심의 기능적 제약내에서 위의 양형조건에 따를 따름인 것이다.

2.  상고논지는 장장 80여장에 걸쳐 원심의 양형을 통박하고 사법부의 권위와 존엄을 위해서도 원심판결은 파기되어야 한다고 주장하고 있다.

그러나 일건 기록에 의하면, 피고인 등의 이 사건 부산미국문화원 방화라는 범행은 치밀하게 계획되고 면밀하게 준비되어 대담하게 감행된 범죄라는 점에서, 그 범인들이 대학을 졸업하였거나 재학중에 있는 이 나라의 젊은 지성인들이라는 점에서, 그 동기의 불순함과 그 수단, 방법의 대담 악랄함과 그 결과의 중대함에 있어서 그리고 피고인 등이 범행후 추호의 뉘우침도 없다는 점에서 피고인 등의 정상에 어떠한 참작사유도 가려낼 수 없고, 따라서 피고인등이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 범행의 수단과 결과 특히 이로 인하여 국가와 사회에 미치는 영향등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면 엄벌함이 마땅하다고 하여 한 원심의 형의 양정은 정당하다고 할 수 밖에 없다.

① 이 사건 범행의 경위에 대하여는 피고인 김현장이 그의 모의사실을 부인하고 동 박원식, 동 최충언이 범행가담 사실을 부인하는 외 대체로 원심판시와 같다는 것은 피고인들이 시인하는 바인바 이방화가 약 3개월에 걸쳐 치밀하게 계획되었으며 그 계획에 따라 방화와 동시에 살포할 삐라를 비롯해서 범행에 사용할 물건의 마련, 현장의 답사, 예행연습의 반복등 주도 면밀하게 준비되었고 부산시내 번화가에 자리잡고 있을 뿐만 아니라 직원과 내방객등 많은 사람이 있는 이 미국문화원에 그곳 경비원면전에서 불을 놓아 대담하게 감행된 범행이라는 점엔 아무런 이론이 있을 수 없다.

② 논지는 그리스도교 신앙인으로서 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 순결한 마음씨의 피고인들에 대하여 책임있는 답변으로 판결을 통해 양형을 밝히라고 촉구하고 있으나 피고인들은 모두가 대학을 졸업하였거나 또는 재학중인 위로는 33세로부터 아래로는 갓 20세에 달한 이 나라의 젊은 지성인이며 논지와 같이 기독교인이며 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 기독교 신앙인 이라면서 어찌하여 교리에 반하고 정의와 평화에 반하고 자유와 민주주의에 또한 반하는 방화라는 폭력적 범행을 감행하였는지 헤아릴 길이 없으며 이와 같은 숨길 수 없는 엄연한 사실을 놓고 어떻게 피고인들이 기독교인으로 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 갈망한다고 자부하는 것인지 이해할 수가 없고 피고인 김현장을 제외하면 나머지 피고인 등이 모두 20대 초반의 젊은 지성인들이라는 점에서는 가슴아픔을 어찌 할 수 없으나 이는 한낱 인간적 연민의 정일 뿐 이 사건에 있어서 피고인 등에 대한 형을 가볍게 할 사유는 되지 않는다고 할 수 밖에 없다.

원심의용 증거에 의하면, 피고인 문부식은 이 사건 상피고인 외에도 공소외 황선용 동 조근자(각 제1심 증인) 등에게 부림사건 선배들은 이론싸움만 하다가 굴비엮듯이 줄줄이 엮어 들어갔다. 부림사건 선배들이 한명이라도 일을 하였다면 부산미문화원은 남아있지 않을 것이다라는 말을 하였다는 사실이 인정되는바 이에 의하더라도 피고인은 방화의 필요성, 당위성 내지 불가피성을 확신한 것으로 볼 수 밖에 없고 그 계획과 준비가 장기간에 걸쳐 치밀하고 면밀하게 이루어졌으며 피고인 등이 고등 교육을 받은 지식인 이라는 점 등을 아울러 고려한다면 이건 범행은 결코 나이 어리고 지식수준이 낮아 무사려, 무경험으로 인한 우발적 범행이라고 할 수 없다.

③ 논지는 부산미국문화원에 대한 방화의 불가피성을 들고 그에 앞서 방화의 동기의 정당함과 그 순수함을 역설하고 있다.

그러나 동기에 의하여 그 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화 될 수 없고 하물며 범죄의 불가피성이란 도시초법규적 발상이라고 할 수 밖에 없다. 혹시 범죄의 불가피성이라는게 위법성 저각사유로서의 정당방위나 긴급피난을 말하는 것이라면 그에는 엄격한 요건이 있을 뿐만 아니라 이와 같은 사유는 행위의 위법성 저각의 문제일 뿐 형의 양정의 조건이 되는 것은 아닌 것이다.
논지는 광주사태가 없었더라면 부산미국문화원 방화사건은 일어나지 않았을 것이라고 하여 피고인 등의 이 사건 방화의 동기가 광주사태에 연유하는 것임을 내세우고 이 범행동기에 대한 올바른 이해가 결여되어 있다고 원심판결을 비의하고 있는바, 우선 피고인 등이 파악하고 있는 광주사태나 또는 당시 광주일원에 투입된 군병력이 주한미군 사령관의 작전지휘에 의한 것인지의 여부 등은 전연 객관성이 없는 피고인 등의 독단에 불과하다 할 것이므로, 동기에 의하여 범행의 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화 될 수 없음은 물론 그 동기 자체에도 객관성과 정당성을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 이범행의 동기가 형의 양정을 가볍게 하여야 할 이유가 되지 못한다고 할 것이다.

④ 논지는 피고인 등의 이건 방화는 부산미국문화원에 방화를 하였다는 사실자체에 그 의의를 둔 것이므로 그 피해를 줄이기에 여러모로 애썼으며 또 인명피해는 전혀 의도한 것이 아니라고 주장하는바, 원심이 적법하게 확정한 이사건 범행의 수단과 방법 그 경위 등을 살펴보면 피해를 줄이려 하였다는 논지가 내세우는 자료만으로는 이를 인정할 근거가 되지 못할 뿐더러 다수인이 현존하는 건조물에 방화를 한다면 인명피해가 있을지도 모른다는 것은 당연히 예견되는 것이어서 오히려 미필적 인식이 있다고 할 수 밖에 없으므로 많은 입법예가 방화치사상이라는 결과적 가중을 규정하지 않고 방화자체가 인명의 살상이 예상된다는 입장에서 방화만으로 사형 등 중형을 규정하고 있는 추세에 비추어 이 또한 피고인 등의 변소에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.

⑤ 논지는 이 사건 방화의 피해자를 미국정부와 사망한 장덕술이라 하여(화상을 입은 김미숙, 허길숙등 여학생에 대하여는 언급이 없다) 부시 미국부통령이 한국에서의 미국문화원 방화사건과 한국교회 사회선교협의회의 성명 등은 한국국민의 점증하는 자각을 반영하는 것이라는 취지의 발언을 하였으며 위 장덕술의 유가족이 내 자식이 희생된 위에 이 사건으로 더 이상의 인명희생을 원하지 않는다고 말한 사실은 이 사건 형의 양정에 참작되어야 한다고 한다.

그러나 방화죄는 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄이므로, 논지가 내세우는 위 부시 미국부통령의 발언이나 피해자 장 덕술의 유가족들의 말의 뜻과 그 의의를 바르게 파악하기도 어려울 뿐만 아니라 이것으로 피고인들의 범행으로 인하여 침해된 법익이 회복되었다고 할 수도 없고 피고인 등의 이건 범행으로 인한 그 결과의 중대성은 그로 인한 사망자 및 부상자등 인명피해와 소훼된 재산적 피해외에 그로 인하여 침해된 공공의 안정과 평온 방화와 함께 살포된 삐라 내용에 기재된 반미구호 등을 비롯하여 방화로 빚어진 그 영향은 우리나라의 대외 관계등 실로 국가안위에 관련된다는 사실에 상도할 때 소론이 드는 사유만으로는 피고인 등의 형의 양정에 참작할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.

⑥ 피고인 등에게는 도시 이 사건 범행을 뉘우치는 빛이 없다.

피고인 등은 논지가 지적하는바 한결같이 참회와 속죄를 말하면서 한편으로는 ” 이 방화사건은 단군이래 처음으로 우리 민족에 대한 강대국의 부당한 간섭 및 횡포를 민족의 이름으로 규탄함으로 국제사회에 자주, 자존, 존엄한 우리 민족의 존재를 과시하였다는데는 누구도 그 의의를 제기할 수 없을 것이다” 라는 말에 집약되듯 부산미국문화원 방화의 필요성과 당위성 그리고 그 불가피성을 시종여일하게 주장하고 격렬한 어조로 제1심 및 원심법원을 매도하고 있으니 피고인 등이 회참하고 속죄하는 마음으로 살겠다는 말의 뜻을 헤아릴 길이 없어 피고인 등에게 이 사건 범행을 뉘우치는 빛을 가려낼 수가 없다.
자수는 법률상 필요적 감경사유가 아니다. 뿐만아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는, 범인이 그 죄를 뉘우치고 있음에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고 할 수 없는 것이다.
논지는 피고인 문부식, 동 김은숙이 자수하게 된 경위를 들어 자수에 즈음한 정부고위당국자의 약속은 사법부의 권위와 존엄을 위하여서도 판결에 의하여 지켜져야 한다고 하나 설사 그와 같은 사실이 있었다고 하더라도 이는 독립된 사법부의 권능 밖의 일임이 명백하여 논의의 여지가 없다고 할 것이다.

⑦ 끝으로 소론 논지는 사형은 어떠한 이유에서건 반드시 피해야 한다고 역설한다.

인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아 가는 사형은 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없다. 그러나 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할바가 아니다. 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민적 총의라고 파악될 것이며, 방화죄가 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 특히 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었음에 비추어 보고 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고만 할 이유도 없다. 하물며 이 사건 방화의 태양이 방화와 동시에 살포된 삐라에 표상된 바와 같이 공격범적이고 폭력범적인 것일때 소론이 내세우는 사유는 원심의 형의 선택을 비의하는 논거로서는 너무나 박약하다고 하지 않을 수 없다.

제8. 피고인 최기식, 동 문길환, 동 김영애, 동 이창복 등의 그밖의 상고이유

1.  피고인 최기식의 상고이유는 ① 인간질서 공권력 ② 그리스도를 믿는 신앙인 ③ 하느님의 음성을 ④ 모두들 회개하며 도덕성을 되찾아야 라는 4항으로 나누어 기술하고 있는바 상고이유로서 그 주장하는 바 뜻을 파악하기 어려우나 위 제 6에서 피고인의 소위의 위법성 저각여부를 일괄 판시하는 외 그 나머지 상고이유의 뜻은 종교적 입장에서 현실사회의 모순과 비리를 직시하고 도덕성을 사회질서 뿐만 아니라 공권력에서도 회복하여 고통으로 외치는 자들의 음성이나 소외 당하여 신음하는 사람들의 음성을 양심안에서 배척하지 말아야 한다는 취지로 요약될 수 있을 것이나 이와 같은 사유는 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 상고논지는 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.

2.  피고인 문길환의 상고논지는 천주교 원주교구 교육원에 있어서의 피고인의 업무는 건물의 관리, 보수와 청소등 잡무를 원장 지시에 따라 할 따름이므로 원장의 지시에 따라 상피고인에게 숙식을 제공하고 돈을 주었을 뿐 동 피고인이 광주사태 또는 부산미국문화원 방화사건 관련자임을 알고 은익 도피케 하거나 도피자금으로 준 것이 아니라고 함에 있으므로 원심거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉할 뿐만 아니라 원심에 의하여 피고인에게 징역 3년, 자격정지 3년 및 4년간 집행유예의 판결이 선고된 이 사건에 있어서 단순한 사실오인은 적법한 상고이유로 내세울 수 없는 것이므로 소론 상고이유는 그 이유없음이 명백하다.

3.  피고인 김영애는 부산미국문화원 방화사건의 관련 피고인 등이 그 방화사건으로 목숨을 잃은 공소외 망 장덕술에 대하여 깊은 애도와 그들이 뜻하지 않은 희생에 마음속으로부터 참회하는 뜻이 그의 유가족에게 전하여 지기를 바라고 있으며 고인의 어머니를 비롯하여 그의 가족들이 피고인 등의 맑은 마음과 그 행동을 이해하고 그들을 용서하였음에도 불구하고 어쩌면 직접적인 피해자 일지도 모르는 위 장덕술의 가족들 마저 그들을 용서하는 마당에 동족으로서 이들에게 가혹하고도 부당한 죄와 벌의 굴레를 씌운 이 사건 제1심과 제2심 판결에 민족으로서 비애를 느낀다는 취지의 상고이유를 피력하고 있는바, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 논지 역시 이유없다.

4.  피고인 이창복의 상고이유의 요지는 원심판시 피고인의 범죄사실을 부인하는 취지이나 피고인에 대한 공소사실은 피고인이 이 사건 제1심 법정에서조차 이를 시인한 바로서(원심에서는 공소범죄 사실에 대한 신문이 없었고 상고이유서에서 피고인은 1982.2. 중순경에는 피고인 김현장을 만난 사실조차 없다고 주장하고 있으나 김현장이 부산에 다녀와서 급히 만나자고 하였다는 등의 사정으로 보아 피고인 김현장이 두번째 부산에 간 것이 1982.2.17이며 1박하고 원주에 돌아 왔으니 피고인이 3월 중순이라고 하는 것은 2월 중순의 착오로 보여진다.
제1심 제4차 공판조서 형사 제1심(소송기록 제2권 951정 내지 961정) 상고심에 이르러 새삼 이와 같은 주장을 할 수 없을 뿐더러 피고인에 대하여 징역 1년과 자격정지 1년에 2년간 집행유예의 판결이 선고된 이 사건에서 단순한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임으로 상고는 어느 모로 보나 그 이유가 없다고 하지 않을 수 없다.

맺는 말

따라서 피고인 등의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 각 기각하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 김은숙, 동 류승열, 동 박원식, 동 최충언, 동 이미옥, 동 최인순, 동 김지희, 동 최기식, 동 허진수, 동 김화석 등의 상고이후의 당심미결구금일수 중 25일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

6. 위키피디아 자료: 부산 미국문화원 방화 사건

가. 개요

부산 미국문화원 방화사건(釜山美文化院放火事件)은 1982년 3월 18일 최인순, 김은숙, 문부식, 김현장 등 부산 지역 대학생들이 미국 문화원에 불을 지른 반미운동의 성격을 띄는 방화 사건이다. 미국문화원 도서관에서 공부하던 대학생 1명이 사망했고, 부상자들이 속출했다.

전두환 정권은 이를 북한의 사주를 받은 학생 내지는 반사회성을 지닌 성격이상자들의 난동으로 홍보하고 대대적으로 구속했으며, 구속 과정에서 천주교 신부 최기식과 한국교회사회선교협의회 관련자들까지 체포하면서 전두환 정권과 종교계 간의 싸움으로도 비화되었다. 관련자 문부식, 김현장은 사형판결을 받았다가 1983년 무기징역으로 감형되었고, 부산 미국문화원 방화사건 관련자들의 처벌수위가 낮아지면서 사건이 성공했다는 인식이 확산되었다. 이를 계기로 반미주의 시위와 미국문화원, 미국대사관에 대한 방화, 투석, 기물파손 사건이 빈번히 발생했다. 이전에도 반미주의 운동은 존재했으나 이 사건 이후로 2000년대 중반까지 대한민국의 반미주의 운동을 가속화시켰다. 일명 부미방, 1차 부미방, 부미방 사건이라고도 불린다.

사건 당시 피의자들 중 허진수, 김화석을 변호한 변호사는 16대 대통령을 지낸 노무현이었고, 사건을 재판한 담당 판사는 이회창이었다.

나. 사건 관련자 명단

문부식 : 휘발유 운반자 겸 사건의 최종 지휘자
최인순, 김은숙 : 미국문화원 문 절단, 방화자
류승렬 : 휘발유 운반자
김지희, 최인순 : 휘발유 운반자 겸 방화자
김현장 : 사건 가담자
허진수 : 사건 가담자
김화석 : 사건 가담자
박정미 : 방화예비음모자로 기소
최기식 : 신부
홍성우 : 피의자 담당 변호사
노무현 : 허진수, 김화석 담당 변호사
이회창 : 사건 담당 판사

다. 사건 진행 과정

1982년 3월 18일 정오 12시~오후 2시 경 부산대학교 약대생 최인순과 부산여대 재학생 김지희는 부산시 대청동 부산미국문화원 건물 정문을 배회하다가 미국문화원의 담장을 넘어 잠입했다. 2시가 조금 넘자 고신대학생 문부식(사건의 주모자)과 부산대학교 학생 류승렬은 함께 현장 근처까지 택시로 휘발유를 운반해주었다. 사건을 최종 지휘한 문부식은 사건 당시 만 23세였고 김은숙, 이미옥과 같은 고신대학교 신학과 4학년 휴학중이었다. 고려신학대학교 신학과 학생 김은숙과 고신대 의과대학생 이미옥은 승용차에서 물통을 운반, 차에서 내려 각각 양손에 휘발유가 든 물통 4개를 들고 문화원 정문 앞으로 접근했다.

김은숙과 이미옥에게 휘발유통을 전달한 문부식은 변장한 뒤 건너편 건물로 숨었고, 류승렬은 미문화원 전방 800m에 소재한 부산 국도극장과 유나백화점으로 갔다. 그곳에서 류승렬은 다른 학생들과 함께 유인물 각각 200~300여 장을 운반하여 대기하였다.

미국문화원에 들어가 있던 최인순과 김지희는 미리 준비한 공구로 두꺼운 강재 대사관 문을 절단하고 김은숙과 이미옥은 휘발유통을 들고 문화원으로 들어갔다. 휘발유통을 나눠 든 4명은 미국문화원 문을 깨고, 실내에 잠입, 복도 바닥에 휘발유를 쏟아붓고 밖으로 뛰쳐나왔다. 최인순과 김지희는 곧바로 주머니에서 미리 준비한 가스 라이터와 성냥, 나무 젓가락에 알코올을 적신 솜뭉치를 매단 솜사탕 모양의 ‘방화봉’을 꺼내들어 불을 붙인 뒤 휘발유가 쏟아진 건물 안으로 던졌다. 한참 뒤 ‘펑’하는 폭발음과 함께 미국 문화원은 불길에 휩싸였다.

건물 밖에서 대사관의 화재를 지켜보던 김은숙, 이미옥, 최인순, 김지희 등은 발화를 확인하고 유인물을 들고 대신동 방향으로 사라졌다. 미국문화원이 발화하자 인근 주민들은 소방서에 신고하여 소방차가 오후 4시 경에 도착하였다. 미국문화원 건너편 건물 2층 창가에 얼굴을 가린 뒤 장발에 금테 선글라스를 낀 문부식(사건의 주모자)은 발화 장면을 카메라와 영상장치로 촬영, 녹화하고 있었다.

미문화원에 불길이 치솟은 직후 미문화원 전방 800m에 소재한 부산 국도극장 3층으로 올라간 이들은 류승렬 등 미리 모아서 대기하던 대학생들 수십여 명과 함께 유인물을 뿌렸는데, 국도극장에는 사전에 동원된 최충언과 박원식 등의 대학생들이 미리 대기하고 있었다.

누군가 복도 끝 창문이 열고 200~300여 장(추정)의 유인물이 거리로 쏟았다. 바람이 불면서 유인물들은 부산 시내 전지역으로 확산되었다. 유인물들의 제목은 ‘살인마 전두환 북침준비 완료’, ‘전두환의 북폭작전’, ‘민주주의를 염원하는 광주시민을 무참하게 학살한 전두환 파쇼정권을 타도하자’, ‘최후발악으로 전두환 정권은 무기를 사들여 북침준비를 이미 완료하고 다시 동족상잔을 꿈꾸고 있다’ 등 10여 개의 구호가 인쇄된 유인물들이었다. 문화원 건물에 인접한 유나백화점 6층에서도 또 다른 유인물이 허공을 가르며 뿌려졌다. 이 유인물들에는 ‘미국은 더 이상 한국을 속국으로 만들지 말고 한국에서 물러가라’ 등의 제목이 실린 200~300여 장의 유인물이 살포되었다. 이 유인물들 역시 바람을 타고 부산 시내로 확산되었다.

미국문화원이 완전 전소된 뒤 소방차가 현장에 도착했고, 경찰 병력과 검찰, 대공부대가 출동했다. 발화자들의 정체를 알수 없었던 초기 보도는 북한이나 북한의 사주를 받은 간첩의 소행으로 보도되었고, 이후 검은 화염에 휩싸인 건물에 소방관들이 물을 끼얹는 장면이 한 달 이상 핫이슈로 보도되었으며 뉴스의 헤드라인을 장식했다. 한국 뿐 아니라 해외 언론에도 불타는 미문화원은 톱뉴스로 보도됐다.

라. 원인

1982년 3월 18일 부산지역의 대학생들이 부산 미국문화원에 난입, 직원의 부재를 확인한 뒤 휘발유를 끼얹었다.

소위 광주학살이라고 불리는 광주 민주화 운동 유혈진압을 묵인함으로써 사실상 전두환 군사정권을 지지한 미국에 대한 반감이 동기가 된 사건이다. 그러나 광주 학살을 미국이 직접 지시한 사건이라는 의혹 때문에 벌어졌다는 주장도 있다. 또한 민주화운동에 참여하던 부산지역 기독교인(사건에 연루된 문부식 등은 개신교와 가톨릭이 모두 참여한 범 기독교 사회운동단체인 부산양서협동조합 회원이기도 하였다.) 한편 방화로 미국 문화원 도서관에서 공부중이던 학생 1명이 연기에 질식되어 숨지기도 했다. 미국 문화원 방화사건 이후 강원대학교 성조기 소각사건(1982년 4월), 미국 문화원 점거사건(1985년 4월), 미국 대사관 방화미수 등의 반미운동이 각지에서 계속 진행되었다.

미국은 더 이상 남조선을 속국으로 만들지 말고 이 땅에서 물러가라 우리의 역사를 돌이켜보건대, 해방후 지금까지 남조선에 대한 미국의 정책은 경제수탈을 위한 것으로 일관되어왔음을 알 수 있다. 소위 우방이라는 명목하에 국내 독점자본과 결탁하여 매판문화를 형성함으로써, 우리 민족으로 하여금 그들의 지배논리에 순응하도록 강요해왔다. 우리 민중의 염원인 민주화, 사회개혁, 통일을 실질적으로 거부하는 파쇼 군부정권을 지원하여 민족분단을 고정화시켰다. 이제 우리 민족의 장래는 우리 스스로 결단해야 한다는 신념을 가지고, 이 땅에 판치는 미국세력의 완전한 배제를 위한 반미투쟁을 끊임없이 전개하자. 먼저 미제 문화의 상징인 부산 미국문화원을 불태움으로써 반미투쟁의 횃불을 들어, 부산시민에게 민족적 자각을 호소한다.

‘살인마 전두환 북침준비 완료’

1. 민주주의를 원하는 광주시민들을 무참하게 학살한 전두환 파쇼정권을 타도하자.
2. 최후발악으로 전두환 군부정권은 무기를 사들여 북침준비를 이미 완료하고 다시 동족상잔을 꿈꾸고 있다.
3. 진정한 통일을 원하는 민주시민들을 탄압 구속한 채, 허울 좋은 통일정책으로 더 이상 국민을 기만하지 말라.
4. 한일경제협력 등 한국경제를 일본에 예속시키는 일체의 경제협상을 즉각 중단하라.
5. 88올림픽은 한국경제를 완전히 파탄 나게 할 것이므로 그 준비를 즉각 중단하라.
6. 노동자, 농민, 시민들은 더 이상 비참한 가난 속에서 시달릴 수 없다.
7. 미국과 일본은 더 이상 한국을 속국으로 만들지 말고 이 땅에서 물러나라.
8. 전두환 파쇼정권에 아부하는 관제언론 어용지식인들은 자폭하라.
9. 졸업정원제, 교수추천제 등으로 학원을 통제하고 있는 5·30교육정책을 즉각 철폐하라.

그밖에 전두환의 북한 침략 기도, 전두환, 노태우의 북한 폭격 기도설의 내용이 실린 유인물들이 다수 있었다. 살포된 유인물들의 양은 정확하게 알 수는 없으나 각각 200~300여 장 정도로 추정된다. 수천여 장의 유인물들 중 일부는 부산과 경상남도 양산, 기장 지역의 해안가에서도 발견되었고, 전두환, 노태우의 북침 내용을 근거로 극우 단체들은 북한의 소행이라며 성토했다.

전두환 정권은 불순한 사상에 세뇌당한 일부 몰지각한 학생들의 소행으로 몰아세웠으며, 강경진압을 천명하였다. 그러나 ‘방화’라는 과격한 방식과 사건 현장에서 공부하던 1인의 학생 희생자가 발생함으로 해서 국민들의 공감대를 얻지 못하고 종결되었다. 그러나 이후의 반미주의 운동을 가속화시키는 촉매제 역할을 하였다.

마. 경과

당시 학생들은 방화만 한 게 아니라, 대사관의 방화를 확인한 뒤 근처 유나백화점과 국도극장에서 유인물을 뿌린 뒤, 현장을 출발하여 전두환군사독재정권에 반대하는 반체제 유인물을 부산 시내에 뿌리고 다녔다. 연일 수사속보가 보도됐고, 목격자들이 두명의 여학생이 승용차로부터 물통을 건네받은 장면, 두 명의 여학생이 정오부터 2시 사이에 미국문화원 주변을 배회한 것, 장발에 얼굴을 가리고 금테 선글라스를 낀 남성이 미국문화원 주변을 배회하였다는 진술, 동일한 인상착의의 남녀 학생들을 유나백화점과 국도극장에서 봤다는 시민들의 진술이 속속들이 나타나면서 범인들의 윤곽이 드러나기 시작했다. 미문화원 방화 현장에 있던 범인들이 여학생들이고 이들을 사주했을 것으로 추정되는 신원미상의 남성의 존재가 윤곽이 드러났다. 사건 발생 14일 만인 1982년 4월 1일 문부식과 김은숙이 자수한 데 이어 공범 3명과 전단살포자 3명, 의식화 학습을 같이 한 3명 등 11명이 검거되었다.

4월 2일 가톨릭 원주교육원에서 문부식과 김은숙에게 의식화 학습을 지도한 김현장이 사건의 배후조종혐의로 체포되는 한편, 당시 가톨릭 원주교육원 원장 최기식 신부가 국가보안법 위반 및 범인은닉 혐의로 체포되었다. 이 사건으로 주동자인 문부식과 16명의 용의자들이 구속 기소되었으며, 최기식 신부도 학생들을 숨겨준 혐의로 구속되었다.

대법원 선고 공판에서 국가보안법, 계엄령, 현주건조물방화치사상, 집회 및 시위에 관한 법률 위반으로 주동자 문부식과 김현장은 사형을 선고받았고, 나머지 피의자들은 국가보안법, 계엄령, 현주건조물방화치사상, 집회 및 시위에 관한 법률 위반으로 최하 징역 1년, 집행유예 2년 등으로 차등 선고되었다. 그 밖에 박정미 등 방화예비자와 가담 대학생 수십여 명이 체포, 일부는 구속되고 일부는 훈방조치 되었다. 최기식 신부는 징역 3년에 자격정지 3년이 선고되었다. 사형을 선고받은 문부식과 김현장은 1983년 상고심 공판시 형확정단계에서 무기징역으로 감형되었다.

사건을 재판한 담당 판사는 훗날 한나라당 총재와 감사원장을 지냈던 이회창이었다.

바. 파장

1982년 4월 15일 사건의 정당성을 옹호하는 한국교회사회선교협의회의 성명서 발표는 반미적 내용이 문제시되고, 극우 단체의 반발성 집회가 벌어지고 이슈화되면서 한국교회사회선교협의회 관계자들이 경찰에 소환되었다. 또한 사건 재판 과정에서 종교인의 구속으로 교회와 국가권력과의 문제가 제기되면서 가톨릭계의 반발을 시작으로 종교계로부터 정권의 종교탄압이라는 여론이 나오면서 교계의 반발을 일으켰고, 전두환은 종단 지도자들을 긴급 소집해 진압에 나섰다.

미국 내에서는 위험지역에 주한미군을 주둔할 필요가 있느냐는 여론이 들끓으면서 미국내 반한 감정이 확산되었고 지미 카터 퇴임 후 사라졌던 주한미군 철수 여론까지 다시 나오기도 했으나, 로날드 레이건 미국 대통령 등이 나서서 사태를 진압하였다.

사. 평가와 비판

(1) 평가

부산 미문화원 방화사건 이전에도 1980년 12월 전라남도 광주시에서 발생한 광주 미국문화원 방화사건(1차 광미방 사건)을 비롯, 1980년 6월부터 각지에서 대학생 및 고등학생, 학생운동가, 농민운동가 등에 의한 주한미군이나 미국 대사관 등 미국관련 시설에 대한 공격은 존재하였고, 주한미군에 대한 공격도 빈번하였다. 그러나 부산 미문화원 방화사건은 파급효과가 컸고, 이후 대한민국 내에서 벌어진 각종 반미운동에 영향을 주었다는 점에서 반미운동의 상징적인 의미로 기억된다.

반미운동이 어려운 곳으로 인식되어온 대한민국에서 돌발적으로 일어났다는 점에서 미국은 물론 한국의 국민과 국제사회를 충격 속에 몰아넣은 사건이었다. 이 사건 이후로 1980년대와 1990년대 중반까지 미국 대사관과 전국의 미국 문화원, 주한미군 주둔지 등 미군 관련 시설들이 대학생들의 연쇄적인 공격대상이 되는데 신호탄이 되었다. 부산의 미문화원 방화사건은 한국에서의 반미 운동의 상징처럼 여겨지게 되었다.

(2) 비판

시위의 과격성과 시위 도중 문화원 도서관에서 공부하던 대학생 1명이 사망하고, 부상자가 속출하여 무고한 희생자를 낳았다는 비판도 수반되었다. 투쟁의 성격이 격렬하고 대담하였으며, 무고한 희생자가 나왔다는 점 등이 지적되었다. 일반인들뿐만 아니라 재야운동권에서도 모험주의적·폭력적 투쟁방식이 지적되어 비판의 대상이 되기도 했다.

전두환이 북침을 기도한다, 전두환, 노태우 등이 북한 폭격을 계획한다는 등 허무맹랑한 내용의 유인물들이 극우세력의 타겟이 되면서 비판받았다.