마석우 – WiseLaw

고소장에 대한 열람,복사 신청

“고소장도 원칙적으로 정보공개의 대상이다. 제한사유가 없다면 공개해야한다.”라는 헌법재판소의 결정이 있었다. 꽤 오래 전의 일이다. 그후 경찰에서는 “경찰 수사서류 열람, 복사에 관한 규칙”을 제정하여 2017년 7월부터 시행하고 있다.

이 규칙에 따르면, “피의자나 피진정인은 고소장, 고발장, 진정서에 대한 열람·복사를 신청할 수 있다.” 고소장, 고발장에 대한 열람, 복사 신청권을 명확히 인정한 것이다.

또 본인이 진술하여 작성된 피의자신문조서, 참고인진술조서에 대해서도 열람·복사를 신청할 수 있다.

긴급체포서, 현행범인체포서, 체포영장, 구속영장, 긴급체포 승인건의서에 대해서도 열람·복사를 신청할 수 있다는 점도 주목할 부분이다.

신청서 접수는 정보공개청구의 방법으로 할 수 있으므로, 정보공개청구절차가 완비된 상황에서 그 절차도 수월하다. 아래 관련 조항을 옮긴다. By 마석우 변호사

경찰 수사서류 열람·복사에 관한 규칙

제3조(신청인 및 신청가능서류) ① 사건관계인·참고인, 그 대리인은 수사 중인 기록, 내사 중인 기록, 종결된 내사 기록 중 본인진술서류 및 본인제출서류의 전부 또는 일부에 대하여 열람·복사를 신청할 수 있다. 다만, 대질신문 조서의 경우 본인 진술부분에 한하여 신청할 수 있다.

② 피의자·피진정인, 그 변호인은 필요한 사유를 소명하고 고소장, 고발장, 진정서의 열람·복사를 신청할 수 있다. 이 경우 고소·고발장, 진정서의 내용 중 혐의사실에 한정하고 개인정보, 혐의사실 중 참고인에 관한 사실, 증거방법 및 첨부된 제출서류 등은 제외한다.

③ 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 동거인 또는 고용주는 긴급체포서, 현행범인체포서, 체포영장, 구속영장의 열람·복사를 신청할 수 있다.

④ 긴급체포 후 석방된 사람 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매는 체포통지서, 긴급체포 승인건의서의 열람·복사를 신청할 수 있다.

제4조(신청의 접수) ① 제3조 각 항의 경찰 수사서류 열람·복사를 신청하고자 하는 경우 인터넷, 우편을 이용하거나 기타 당해 사건을 관할하는 경찰청 및 소속기관에 방문하여 정보공개청구의 방법으로 접수할 수 있다.

② 수사지원부서는 제1항의 접수 즉시 신청사실 및 신청의 요지를 수사부서의 장에게 보고하고 담당수사관에게 전달하여야 한다.

청탁금지법(일명 김영란법) 사건

청탁금지법(일명 김영란법) 사건(기각, 각하)

2015헌마236,2015헌마412,2015헌마662,2015헌마673(병합) 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률 제2조 제1호 마목 등 위헌확인

[코멘트] 우리 사회를 변화시킬 수 있는 중요 법률이 국회를 통과하여 시행을 목전에 두고 있다. 헌법재판소에서 이 일명 김영란법의 위헌 심사를 하여 헌법상 문제가 없다는 판단을 받았다.

아래는 헌법재판소에서 이 사건의 개요을 설명한 글인데, 약간의 편집과 수정을 추가하였다. 결정문의 요지와 이에 대한 설명 등은 다음으로 미루기로 한다.

[개요]

헌법재판소는

2016년 7월 28일 청구인 사단법인 한국기자협회의 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없다는 이유로 각하하고,

‘부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률’상 언론인 및 사립학교 관계자를 공직자등에 포함시켜 이들에 대한 부정청탁을 금지하고, 사회상규에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위는 이 법을 적용하지 아니하는 조항(부정청탁금지조항), 대가성 여부를 불문하고 직무와 관련하여 금품등을 수수하는 것을 금지할 뿐만 아니라, 직무관련성이나 대가성이 없더라도 동일인으로부터 일정 금액을 초과하는 금품등의 수수를 금지하는 조항[금품수수금지조항], 언론인 및 사립학교 관계자가 받을 수 있는 외부강의등의 대가 및 음식물·경조사비·선물 등의 가액을 대통령령에 위임하도록 하는 조항(위임조항), 배우자가 언론인 및 사립학교 관계자의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받은 사실을 안 경우 언론인 및 사립학교 관계자에게 신고의무를 부과하고[신고조항], 미신고시 형벌 또는 과태료의 제재를 하도록 규정한 조항(제재조항)은 언론인 및 사립학교 관계자인 나머지 청구인들의 일반적 행동자유권, 평등권을 침해하지 아니한다는 결정을 선고하였다. [각하, 기각]

이에 대하여,

① 언론인과 사립학교 관계자를 ‘공직자등’에 포함시켜 청탁금지법의 적용을 받게 하는 조항[정의조항]은 과잉금지원칙을 위반하여 언론인 및 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해한다는 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견,

② 정의조항 반대의견에 대한 재판관 김창종의 보충의견,

③ 위임조항 중 제8조 제3항 제2호가 ‘금품등 수수 금지행위의 가액 하한선’을 법률이 아닌 대통령령에서 정하도록 위임한 것은 헌법 제37조 제2항에서 정하는 기본권 제한의 법률유보원칙, 특히 의회유보원칙에 위반하여 언론인 및 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해한다는 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견,

④ 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 언론인 및 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해한다는 재판관 김창종의 반대의견,

⑤ 위임조항 법정의견에 대한 재판관 서기석의 보충의견,

⑥ 제재조항 중 제22조 제1항 제2호(불신고처벌조항)는 형벌과 책임의 비례원칙에 어긋나고 형벌체계상의 균형을 상실하여 언론인 및 사립학교 관계자의 일반적 행동자유권을 침해한다는 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견이 있다.

징벌적배상제, 서울변호사회 보도자료 요약

서울지방변호사회(뢰장 김한규)는 징벌적 손해배상제도 도입 등에 관한 설문조사 결과를 발표했다.
2016. 5. 23.부터 2016. 6. 12.까지 소속 회원을 대상으로 징벌적 손해배상제도 도입 등 손해배상제도 개선에 관한 설문조사를 실시했고, 총 1,545명의 회원이 설문에 참여해서 얻은 결과다.
1. 징벌적 손해배상제도와 관련하여, 징벌적 손해배상제도 도입에 찬성하냐
전체 응답자의 91.7%(1,417명)가 찬성
2. 징벌적 손해배상제도를 도입한다면 어떠한 형태로 도입해야 하냐
도입에 찬성한다는 응답자 중 55.9%(792명)는 기업에 의한 환경침해, 제조물 책임분야 등 특별법 중심으로 부분적으로 도입해야 한다.
38.5%(546명)는 손해배상 전반에 걸친 일반조항으로 도입해야 한다.
3. 징벌적 손해배상제도를 도입하는 경우 입증책임 완화 또는 전환이 필요한지
전체 응답자의 69.9%(1,080명)가 입증책임 완화 또는 전환도 함께 필요하다.
4. 징벌적 손해배상을 도입 시 손해배상의 범위는
통상 손해의 10배를 초과해야 한다는 의견이 31.8%(492명)

통상 손해의 10배란 의견이 23.6%(364명)

통상 손해의 3배가 18.6%(288명)

통상 손해의 5배가 17.3%(268명)
5. 기타 의견으로
징벌적 손해배상제도를 도입하기 위해서는 입증책임의 완화 못지않게, 입증의 용이성도 필요하므로 영미의 증거개시제도(discovery)도 함께 도입해야 한다는 의견도 제시

손해배상액 산정을 법관의 재량에만 맡긴다면 자의적 판단이 이뤄질 수 있으므로 배상액을 체계화하고, 배심원제도와 연계해 배상액을 결정해야 한다는 의견
(서울변회 보도자료 중 이하 생략) By 마석우변호사

네이버 통신자료 제공 사건

네이버 통신자료 제공 사건
2010년 김연아 선수의 귀국 후 장관환영 패러디 영상이 널리 퍼졌다. 회피 연아 사건이다. 이에 대해 장관이 고소를 했고 종로서는 이 영상을 인터넷 포털에 올린 사람을 확인하기 위해 통신사실 확인 요구를 포털사이트인 네이버에 했다. 네이버는 관련 가입자 통신자료(아이디, 성명등)를 제공했다. 통신자료가 제공된 가입자가 네이버를 상대로 손해배상을 청구한 사건이다.
대법원 2016.03.10. 선고 2012다105482 판결
【판시사항 및 판결요지】

[1] 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보의 의미와 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보가 이에 포함되는지 여부(적극) 및 익명표현의 자유가 헌법 제21조에서 보장하는 표현의 자유의 보호영역에 포함되는지 여부(적극) / 개인정보자기결정권이나 익명표현의 자유가 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써 제한될 수 있는지 여부(적극)
헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권과 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에서 도출되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보를 의미하며, 반드시 개인의 내밀한 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지도 포함한다.

또 헌법 제21조에서 보장하고 있는 표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 자유로서, 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 않은 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 보호영역에 포함된다.

한편 헌법상 기본권의 행사는 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치나 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하므로, 개인정보자기결정권이나 익명표현의 자유도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써 제한될 수 있다.
[2] 전기통신사업자가 검사 또는 수사관서의 장의 요청에 따라 구 전기통신사업법 제54조 제3항, 제4항에서 정한 형식적·절차적 요건을 심사하여 이용자의 통신자료를 제공한 경우, 이용자의 개인정보자기결정권이나 익명표현의 자유 등을 위법하게 침해한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)
검사 또는 수사관서의 장이 수사를 위하여 구 전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조 제3항, 제4항에 의하여 전기통신사업자에게 통신자료의 제공을 요청하고, 이에 전기통신사업자가 위 규정에서 정한 형식적·절차적 요건을 심사하여 검사 또는 수사관서의 장에게 이용자의 통신자료를 제공하였다면, 검사 또는 수사관서의 장이 통신자료의 제공 요청 권한을 남용하여 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해하는 것임이 객관적으로 명백한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 이로 인하여 이용자의 개인정보자기결정권이나 익명표현의 자유 등이 위법하게 침해된 것이라고 볼 수 없다.

지식재산권에 관한 소와 전속관할

특허권에 관한 통상실시권 말소등록과
통상실시권 설정계약 위반에 따른 손해배상을 구하는 사건과
특허권 등의 지식재산권에 관한 소의 전속관할

– 서울고등법원 2016. 5. 24. 자 2016나2016427 결정
(재판장 배기열 고등부장판사, 주심 박재우 고법판사) –

[판결요지]
1. ‘특허권 등의 지식재산권에 관한 소’에는 특허권 등의 지식재산권 침해를 이유로 한 금지ㆍ폐기ㆍ신용회복 등 청구나 손해배상청구 소송만이 아니라 특허권 등의 실시계약에 기초한 실시료 지급청구소송, 특허권 등의 이전ㆍ말소등록청구소송, 전용ㆍ통상실시권 등의 설정 유무, 귀속 등에 관한 소송, 직무발명ㆍ고안ㆍ디자인에 대한 보상금 청구소송 등도 포함된다.
2. 원고의 특허권에 관한 통상실시권 설정계약상의 계약기간 만료 또는 통상실시권 설정계약 위반에 따른 해지로 인한 통상실시권 말소등록과 통상실시권 설정계약 위반에 따른 손해배상을 구하는 소는 ‘특허권 등의 지식재산권에 관한 소’에 해당한다.

[결과]
특허권에 관한 통상실시권 말소등록과 통상실시권 설정계약 위반에 따른 손해배상을 구하는 사건을 특허권 등의 지식재산권에 관한 소의 전속관할 위반을 이유로 이송결정을 함

[설명]
1. 관련규정에 대한 검토

법원조직법 제28조의4 제2호는 특허법원은 민사소송법 제24조 제2항 및 제3항에 따른 사건의 항소사건을 심판한다고 규정하고 있다.

민사소송법 제24조 제2항은 “특허권 등의 지식재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 제2조부터 제23조까지의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원의 전속관할로 한다. 다만, 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정한다.”고 규정하면서 같은 조 제3항은 “제2항에도 불구하고 당사자는 서울중앙지방법원에 특허권 등의 지식재산권에 관한 소를 제기할 수 있다.”고 규정하고 있다.

한마디로 민사소송법 제24조 제2항, 제3항에서 ‘특허권 등의 지식재산권에 관한 소’에 관한 한 특허권 등의 지식재산권에 관한 소송을 취급하는 전문재판부가 설치되고 전문기술적 지식을 가지는 기술조사관이 배치되어 있는 등 전문적 처리체제를 갖춘 고등법원 소재지 지방법원의 전속관할로 한 것이다.
이(특허권 등의 지식재산권에 관한 소)에 대한 항소사건에 대해서는 법원조직법 제28조의4 제2호에 따라 특허법원만이 관할하고 서울고등법원은 관할권이 없다.

재판 게임의 법칙, “최고의 변론”(엘런 M 더쇼비츠)

재판 게임의 법칙, “최고의 변론”(엘런 M 더쇼비츠)
형사 재판에서 변론을 하고 재판 결과를 받아보고 할 때마다 생각나곤 하던 글귀가 있었다. 아주 오래 전에 도서관 혹은 서점에서 읽어봤던 글귀인데 정확한 내용이 기억이 안 나 답답했다.

특히 그게 아닌 줄 알면서도 인권을 침해한 경찰의 말을 신뢰하는 척한다는 말은 몇 번의 케이스에서 “실제 그런게 아닌가?” 싶었던 적이 있었다.

어쨌든 정확한 내용을 기억하지 못해 답답했는데 오늘 그 책과 그 구절을 찾아냈다.

엘런 M 더쇼비츠가 짓고 변용란이 옮긴 “최고의 변론”에 나오는 “재판게임의 법칙”이었다.

그 내용을 아래에 옮긴다.

하나 하나 음미해볼만한 말들이다.

법칙 1

형사재판의 거의 모든 피고인들은 실질적으로 유죄다.
법칙 2

형사 재판의 피고인 축 변호인과 검사, 판사는 모두 법칙 1 을 주지하고 있다.

법칙 3

헌법을 따르는 것보다는 헌법을 위반함으로써 죄가 있는 피고인에게 유죄 선고를 내리는 것이 더 쉬우며, 어떤 경우 헌법을 위반하지 않고 죄가 있는 피고인에게 유죄 선고를 내리는 것은 아예 불가능하다.
법칙 4

죄가 있는 피고인에게 유죄 선고를 받게 하기 위해 헌법을 위반했는지 여부를 물으면 모든 경찰은 거짓말을 한다.
법칙 5

모든 검사와 판사 피고인측 변호인은 법칙 4를 주지하고 있다.
법칙 6

죄가 있는 피고인에게 유죄 선고룰 받게 하기 위해 헌법을 위반했는지의 여부에 대하여 많은 검사는 경찰이 거짓말을 하도록 암묵적으로 부추긴다.
법칙 7

모든 판사들은 법칙 6을 주지하고 있다.
법칙 8

대부분의 1심 판사는 경찰이 거짓말을 하고 있다는 걸 알면서도 신뢰하는 체한다.
법칙 9

모든 항소심 판사들은 법칙 8을 알고 있지만, 거짓먈을 한 경찰관을 신뢰하는 체 한 1심 판사들을 믿는 척하는 경우가 많다.
법칙 10

대부분의 판사는 헌법에 규정된 피고인들의 권리가 침해당했는지 여부에 관해, 비록 진실을 말하는 경우에도 믿지 않는다.

법칙 11

대부분의 판사와 검사들은 기소된 범죄 또는 관련 범죄에 대해 무고하다고 믿는 피고인에 대해서까지 고의로 유죄 선고를 내리지는 않는다.
법칙 12

법칙 11은 조직적인 범죄나 마약 거래상. 직업적인 재범, 또는 잠재적인 정보원의 경우에는 해당되지 않는다.
법칙 13

정말로 정의를 원하는 사람은 아무도 없다.

슬프게도, 법칙13도 맞는 게 아닌가 의구심을 갖게 할 때가 있다.

By 마석우변호사(인권위 전문상담위원)

오늘 인권위 상담일이었다. 상담 없는 시간에 잠깐 짬을 내어 같은 층(11층)에 있는 인권위 도서관에 들렀다. 그곳에서 오랫동안 다시 보고 싶던 책, 다시 만나고 시펀 글귀와 감격적 재회.

실시계약 체결 후 특허가 무효가 되더라도 이미 지급받은 특허실시료 반환할 필요 없다.

실시계약 체결 후 특허가 무효가 되더라도 이미 지급받은 특허실시료 반환할 필요 없다.
정리 By 마석우변호사

특허법원

대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다42666,42673 판결
[주식양도등·계약무효확인]

판시 사항

[1] 특허발명 실시계약 체결 이후 계약 대상인 특허가 무효로 확정된 경우, 특허권자가 실시권자로부터 이미 지급받은 특허실시료 중 특허발명 실시계약이 유효하게 존재하는 기간에 상응하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있는가?

원칙적으로 없다(원칙적 소극)

[2] 특허발명 실시계약 체결 이후 계약 대상인 특허가 무효로 확정된 경우, 착오를 이유로 특허발명 실시계약을 취소할 수 있는지 여부

원칙적으로 착오를 이유로 한 취소를 할 수 없다(원칙적 소극)

판결 요지

[1] 특허발명 실시계약이 체결된 이후에 계약 대상인 특허가 무효로 확정되면 특허권은 특허법 제133조 제3항의 규정에 따라 같은 조 제1항 제4호의 경우를 제외하고는 처음부터 없었던 것으로 간주된다.

그러나 특허발명 실시계약에 의하여 특허권자는 실시권자의 특허발명 실시에 대하여 특허권 침해로 인한 손해배상이나 금지 등을 청구할 수 없게 될 뿐만 아니라 특허가 무효로 확정되기 이전에 존재하는 특허권의 독점적·배타적 효력에 의하여 제3자의 특허발명 실시가 금지되는 점에 비추어 보면, 특허발명 실시계약의 목적이 된 특허발명의 실시가 불가능한 경우가 아닌 한 특허무효의 소급효에도 불구하고 그와 같은 특허를 대상으로 하여 체결된 특허발명 실시계약이 계약 체결 당시부터 원시적으로 이행불능 상태에 있었다고 볼 수는 없고, 다만 특허무효가 확정되면 그때부터 특허발명 실시계약은 이행불능 상태에 빠지게 된다고 보아야 한다.

따라서 특허발명 실시계약 체결 이후에 특허가 무효로 확정되었더라도 특허발명 실시계약이 원시적으로 이행불능 상태에 있었다거나 그 밖에 특허발명 실시계약 자체에 별도의 무효사유가 없는 한 특허권자가 특허발명 실시계약에 따라 실시권자로부터 이미 지급받은 특허실시료 중 특허발명 실시계약이 유효하게 존재하는 기간에 상응하는 부분을 실시권자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 수 없다.

[2] 특허는 성질상 특허등록 이후에 무효로 될 가능성이 내재되어 있는 점을 감안하면, 특허발명 실시계약 체결 이후에 계약 대상인 특허의 무효가 확정되었더라도 특허의 유효성이 계약 체결의 동기로서 표시되었고 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 해당하는 등의 사정이 없는 한, 착오를 이유로 특허발명 실시계약을 취소할 수는 없다.

이 판결의 의미

1. 특허 무효가 확정되면, 특허법상 애초부터 특허가 무효였던 것으로 취급된다. 그러나 실시계약상으로는 특허가 무효로 확정된 이때부터 이행불능에 빠졌다고 보아야 한다.

다만 특허 발명 실시계약이 원시적으로 이행불능이거나 특허발명 실시계약 자체에 별도의 무효사유가 있는 경우에는 예외다.

2. 따라서 실시료 지급의 근거가 되었던 특허가 무효로 확정되더라도 이미 지급받은 특허실시료를 부당이득으로서 반환할 의무는 없다는 것이 원칙이다.

현장소장

건설현장에서 현장소장의 법적 지위

정리 by 마석우변호사

1. 의의
현장소장이란 건설현장에서 자재와 노무를 관리하고 공사를 지휘, 감독하며 공정을 관리하고 안전을 책임지는 업무를 총괄하는 자

2. 법적 성격 및 업무범위(대법원 1994.9.30, 선고, 94다20884, 판결 참조)

가. 법적 성격
건설업을 목적으로 하는 건설회사의 업무는 공사의 수주와 공사의 시공이라는 두 가지로 크게 나눌 수 있다. 건설회사 현장소장은 일반적으로 특정된 건설현장에서 공사의 시공에 관련한 업무만을 담당하는 자이므로 특별한 사정이 없는 한 상법 제14조 소정의 표현지배인이라고 할 수는 없고, 상법 제15조 소정의 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관하여 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인(수험가에서는 “부포사”라고 약칭한다)에 해당한다.

나. 업무범위
건설현장의 현장소장의 통상적인 업무의 범위는 그 공사의 시공에 관련한 자재, 노무관리 외에 그에 관련된 하도급계약 계약체결 및 그 공사대금지급, 공사에 투입되는 중기 등의 임대차계약체결 및 그 임대료의 지급 등에 관한 모든 행위이다.

아무리 소규모라 하더라도 그와 관련 없는 새로운 수주활동을 하는 것과 같은 영업활동은 그의 업무범위에 속하지 아니한다.

막바지 공사가 한창인 한강변 대림 아크로리버파크 건설현장

다. (따라서) 회사의 부담이 될 채무보증 또는 채무인수의 경우
(1) 일반적으로 건설회사의 현장소장에게는 회사의 부담으로 될 채무보증 또는 채무인수 등과 같은 행위를 할 권한이 회사로부터 위임되어 있다고 볼 수는 없다.

원고와 피고 주봉진 사이에 체결된 이 사건 중기임대차계약으로 인하여 발생하는 중기임대료의 지급을 보증한 소외 박수만은 피고 현대건설주식회사(이하 피고회사라 한다)가 시공하는 충남 서산군 대산면 소재 현대종합화학공장의 건설현장의 현장소장으로서 그 업무의 범위는 그 공사의 시공에 관련한 자재, 노무관리 외에 그에 관련된 하도급계약 계약체결 및 그 공사대금 지급, 공사에 투입되는 중기 등의 임대차계약 체결 및 그 임대료의 지급 등에 관한 모든 행위이고, 아무리 소규모라 하더라도 그와 관련없는 새로운 수주활동을 하는 것과 같은 영업활동은 그의 업무범위에 속하지 아니하였음이 분명하므로, 위 박수만이 피고 회사의 현장소장이라는 직함을 가지고 있다고 하여 막바로 그를 표현지배인이라고 말할 수는 없을 것이므로, 그러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 표현지배인에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다.

(2) 그러나 아래와 같은 사정이 있는 경우에는 예외적으로, 회사로서는 현장소장에게 위와 같은 보증행위를 스스로 할 수 있는 권한까지 위임하였다고 봄이 상당하고, 설사 그러한 권한이 위임되어 있지 않다고 하더라도 위 보증행위의 상대방으로서는 이러한 권한이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 보아야 한다.

– 현장소장이 방대한 규모의 공사에 관한 하도급계약과 그 공사에 소요될 장비에 관한 임대차계약의 체결 및 그 대금 등의 지급 등 어느 정도 광범한 권한을 부여받고 있었고,
– 공사를 함에 있어서도 중기와 같은 장비를 구하기가 어렵고 장비가 투입이 되지 않으면 공사에 큰 지장이 초래될 우려가 있기 때문에 공사에 투입되는 중기를 임차하는 데 보증을 하게 되었으며,
– 그 보증의 내용도 그 공사의 일부를 하도급받은 중기임차인에게 지급할 공사대금 중에서 중기 임대료 등에 해당하는 만큼을 중기임대인에게 직접 지급하겠다는 것이어서 회사로서는 공사대금 중에서 중기임대료 등에 해당하는 만큼을 직접 중기임대인에게 지급하면 그에 상당하는 하도급 공사대금채무를 면하게 되고 그 보증행위로 인하여 별다른 금전적 손해를 입는 것도 아니었다.

소외 박수만은 피고 회사의 건설현장 소장으로서 피고 회사의 표현지배인이라고 볼 수는 없고 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 해당한다고 볼 것이지만, 그 통상적인 업무의 범위가 위에서 본 바와 같이 공사의 시공에 관련된 사항에 한정되어 있는 이상 일반적으로 회사의 부담으로 될 채무보증 또는 채무인수 등과 같은 행위를 할 권한이 회사로부터 위임되어 있다고 볼 수는 없을 것이다.

그렇지만 원심이 적법하게 확정한 사실과 이 사건 기록에 의하면, 피고 회사가 시공하는 이 사건 공사는 130여 만 평의 부지 위에 조성하는 대규모 공사로서 그 관리인원이 500여명, 그 공사에 관련한 하도급 및 재하도급업체가 100여개나 되고 그 공사비로 1,000여억원이 소요되는 방대한 규모인 사실, 위 박수만은 위 건설 현장소장으로서 같은 피고로부터 그 공사에 관한 하도급계약과 그 공사에 소요될 장비에 관한 임대차계약의 체결 및 그 대금 등의 지급 등 어느정도 광범한 권한을 부여받고 있었으며 위 공사를 함에 있어서도 이 사건 중기와 같은 장비를 구하기가 어려웠고 그 장비가 투입이 되지 않으면 공사에 큰 지장이 초래될 우려가 있었기 때문에 피고 주봉진이 원고로부터 이를 임차하여 공사에 투입할 때 위에서 본 바와 같은 보증을 하게 되었으며, 그 보증의 내용도 위 공사의 일부를 하도급받은 같은 피고에게 지급할 공사대금 중에서 이 사건 중기 임대료 등에 해당하는 만큼을 원고에게 직접 지급하겠다는 것이어서 피고 회사로서는 피고 주봉진에 대한 공사대금 중에서 이 사건 중기 임대료 등에 해당하는 만큼을 직접 원고에게 지급하면 그에 상당하는 피고 주봉진에 대한 하도급 공사대금채무를 면하게 되고 그 보증행위로 인하여 별다른 금전적 손해를 입는 것도 아니었던 사실을 알아볼 수 있다. 따라서 위와 같은 사정이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고 회사로서는 현장 소장인 위 박수만에게 위와 같은 보증행위를 스스로 할 수 있는 권한까지 위임하였다고 봄이 상당하고, 설사 그러한 권한이 위임되어 있지 않다고 하더라도 위 보증행위의 상대방으로서는 이러한 권한이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다.

관급공사의 입찰 및 낙찰과 관련된 분쟁 관련, 기초적 정리사항

정리 by 마석우변호사

관급공사의 의미와 성격
1. 관급공사란 국가 또는 지방자치단체가 발주하는 공사를 말함
2. 국가 또는 지자체가 사경제주체로서 사인의 지위에서 체결하는 공사도급계약이므로 사법상의 계약임
  
  따라서 민법이 적용되고 분쟁이 발생한 경우 민사소송을 제기할 것이지 행정소송을 제기할 것은 아님. 다만 공익적 성격이 있으므로 별도의 계약관련 절차 규정을 두고 있는데 이것이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 혹은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률임
관급공사의 계약 절차

계약방법의 결정
예정가격의 작성
입찰공고
입찰참가자격 사전심사(PQ)
현장설명
입찰
낙찰자 결정

입찰(f) 및 낙찰(g)과 관련된 분쟁

입찰 및 낙찰의 법적 성격(대법원 2006.6.29, 선고, 2005다41603, 판결)

지방자치단체가 당사자로서 계약을 체결하고자 할 때에는 계약서를 작성하여야 하고 그 경우 담당공무원과 계약당사자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정함으로써, 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있다.

이 경우 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없어 낙찰자는 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데 그치고, 이러한 점에서 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다.

낙찰자의 지위(대법원 2006.6.29, 선고, 2005다41603, 판결)

입찰절차에서의 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로, 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.
국가계약법령상 입찰 또는 낙찰이 무효가 되는 경우 공사계약의 효력(대법원 2001.12.11, 선고, 2001다33604, 판결)

국가를당사자로하는계약에관한법률 및 그 시행령상의 입찰절차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정(국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정)은
국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다.

계약담당공무원이 입찰절차에서 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 그 시행령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다 하더라도 그 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니다.

이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가를당사자로하는계약에관한법률의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다.