[위 부분에 대한 판결 본문]
이 사건 신청이 권리남용에 해당하는지 여부
가. 피신청인의 주장
신청인들이 피신청인과의 이 사건 교과서 및 평가문제집에 관한 저작물 이용허락계약의 갱신을 일체 거부하고 피신청인에게 이 사건 교과서 및 평가문제집을 이용한 별지 ‘강의 목록’ 기재 각 강의(이하 ‘이 사건 강의’라 한다)의 복제, 전송 등의 금지를 구하는 것은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)이 정한 시장지배적 지위의 남용행위 또는 불공정거래행위에 해당하거나 권리남용에 해당하므로 허용되어서는 아니 된다.
나. 판단
1) 저작권법과 공정거래법의 관계
공정거래법 제59조는 ‘이 법의 규정은 저작권법, 특허법, 실용신안법, 디자인보호법 또는 상표법에 의한 권리의 정당한 행사라고 인정되는 행위에 대하여는 적용하지 아니한다’(밑줄은 편의상 덧붙인다. 이하 같다)라고 규정하고 있다.
이와 관련하여 2010. 3. 31. 개정 공정거래위원회 예규 제80호 ‘지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침(이하 ‘지식재산권 지침‘이라 한다)’은 다음과 같은 기본원칙을 규정하고 있다.
가. 지식재산권에 의한 정당한 권리 행사는 법 제59조의 규정에 따라 이 법의 적용이 배제된다. 그러나 지식재산권에 의한 권리의 행사라 하더라도 정당하지 않은 경우에는 이 법 적용 대상이 될 수 있다.나. 지식재산권에 의한 정당한 권리 행사에 해당하는지는 해당 지식재산권 행사가 (1) 새로운 발명 등을 보호·장려하고 관련 기술의 이용을 도모함으로써 산업발전을 촉진하고자 한 지식재산권 제도의 본래 취지에 부합하는지 여부 (2) 관련 시장의 경쟁상황과 공정한 거래질서에 미치는 영향을 중심으로 판단한다. 단, 해당 지식재산권 행사가 이 법에 위반되는지는 관련 규정별 위법성 성립요건을 별도로 검토하여 판단한다.다. 지식재산권 행사가 공정거래저해 효과와 효율성 증대 효과를 동시에 발생시키는 경우에는 양 효과의 비교 형량을 통해 법 위반 여부를 심사함을 원칙으로 한다. 해당 행위로 인한 효율성 증대 효과가 공정거래저해 효과를 상회하는 경우에는 위법하지 않은 행위로 판단할 수 있다.
공정거래법은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호하는 것을 목적으로 한다(공정거래법 제1조 참조). 그리고 저작권법은 창의적인 저작물에 대한 정당한 보상을 통해 새로운 창작활동의 유인을 제공함으로써 저작자의 권리를 보호하는 한편 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다(저작권법 제1조 참조).
이러한 저작권법의 목적 달성을 위해 저작권자가 저작권을 행사하는 경우 그 권리의 본질적인 배타적 속성에 비추어 일정한 경쟁제한 효과를 수반한다. 하지만 공정거래법에서 촉진하고자 하는 ‘경쟁’은 반드시 다수 경쟁자의 존재를 절대적 전제로 하는 것이 아니다. 저작권법이 저작자에게 저작권을 부여하여 창작에 대한 유인을 제공하고 이에 따른 혁신을 토대로 사회의 희소한 자원을 가장 효율적으로 사용함으로써 소비자의 후생을 증대시키게 된다면 이는 바로 공정거래법이 경쟁을 보장하려는 목적과 같아지게 된다. 이러한 경우 저작권의 행사는 공정거래법의 원칙과 조화되고 저작권자의 배타적 권리는 공정거래법이 규제하여야 할 독점행위로 평가될 수 없다.
그런데 이와 달리 만일 저작권 행사로 저작권법이 목적으로 하는 새로운 창작활동의 유인에 따른 자유로운 혁신 또는 경쟁의 촉진이나 저작물의 공정한 이용(공공의 이익을 위하여 일정 범위에서는 공중의 자유로운 이용이 보장되어야 하고, 후속 창작활동을 위한 이용자의 권리 또한 보호되어야 한다)과 어긋나는 방향으로 공정거래저해의 효과가 발생한다면 이는 공정거래법 제59조에서 말하는 저작권의 정당한 행사범위를 벗어나는 것이어서 공정거래법 위반행위를 구성하게 된다고 보아야 한다. 그리고 이처럼 저작권의 행사가 공정거래법 위반에 해당하는 경우라면 이는 저작권의 입법목적에 정면으로 배치됨은 물론 저작권자에게는 부당한 이익을 주고, 권리행사의 상대방에게는 불합리한 고통이나 손해를 끼치게 되므로 실질적 정의와 당사자의 형평에도 어긋난다. 이러한 점들에 비추어 보면 저작권에 기초한 침해금지청구가 공정거래법 위반에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없다면 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다고 보아야 한다.
따라서 이 사건에서 신청인들이 피신청인에 대하여 이 사건 교과서 및 평가문제집에 관한 저작권을 근거로 이 사건 강의의 복제, 전송 등의 금지를 구하는 것이 공정거래법에서 금지하고 있는 시장지배적 지위의 남용행위 또는 불공정거래행위에 해당하는지 먼저 살피기로 한다.
2) 시장지배적 지위 남용행위 해당 여부
가) 관련 법령 등
공정거래법 제3조의2 제1항 제3호는 시장지배적 지위의 남용행위의 하나로서 ‘시장지배적사업자는 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위를 하여서는 아니된다’라고 규정하고, 같은 법 시행령 제5조 제3항 제3호는 위 법 규정에 따른 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해행위의 하나로서, ‘시장지배적 사업자가 직접 또는 간접적으로 정당한 이유 없이 다른 사업자의 상품 또는 용역의 생산․공급․판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절․중단하거나 제한하는 행위’를 규정하고 있다.
따라서 ⑴ 신청인들이 시장지배적 사업자인지, ⑵ 신청인들이 그 지위의 남용행위로서 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해행위(특히, 위 시행령 제5조 제3항 제3호에 규정한 필수적인 요소의 사용거절행위)를 하였는지 살펴본다.
나) 판단
○ 다음과 같은 이유로 신청인들의 행위는 시장지배적 지위 남용행위 해당하지 아니한다.
⑴ 신청인들이 이 사건 교과서 및 평가문제집을 이용한 온라인 강의서비스 시장에서 시장지배적 지위에 있다고 보기 어렵다.
㈎ 관련 시장의 획정
특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에서 거래의 객체인 관련 상품 또는 용역(이하 ‘상품 등’이라 한다)에 따른 시장과 거래의 지리적 범위인 관련 지역에 따른 시장(이하 ‘관련상품시장’이라 한다) 등을 구체적으로 정하고 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다. 관련상품시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품 등의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품 등의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품등의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품 등의 집합을 의미하고, 그 범위는 거래에 관련된 상품 등의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전 속도, 그 상품 등의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 등 및 그 상품 등을 기초로 생산되는 다른 상품 등에 관한 시장 상황, 시간적·경제적·법적 측면의 대체 용이성 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2008두16322 판결 등).
우리나라 중등교육은 검․인정 교과서 체제를 채택하고 있어 교육과학기술부 장관의 검정을 받은 수종의 국어․생활국어, 영어 교과서가 존재하는데(신청인 ●●●이 출판하는 검정교과서를 중․고등학교에서 채택하는 비율은 약 25.7%인 것으로 보인다. 한편 위 신청인은 7차 개정 교과서를 기준으로 이 사건 교과서 중 국어 관련 검정교과서의 시장점유율은 26.7%, 영어 교과서의 시장점유율은 38.7%라고 한다), 주로 학교별 평가가 이루어지는 우리나라의 중등교육 상황에서는 특정 회사의 교과서를 채택한 학교에 다니는 학생들은 사실상 그 특정 교과서와 이를 기초로 제작된 평가문제집을 기본 교재로 하여 학습을 할 수밖에 없을 것이므로, 이러한 기본 교재를 다른 회사가 출판한 교과서, 평가문제집으로 대체하는 것은 기대하기 어렵다.
따라서 이미 특정 교과서를 채택한 학교의 학생들은 그 특정 교과서 및 평가문제집을 교재로 사용하는 온라인 강의를 수강할 수밖에 없으며, 이러한 학교별 검정 교과서 체제로 말미암아 가격에 따른 수요 대체가능성이나 가격, 기능 및 효용 등의 비교는 불가능한 상황이다.
신청인 ●●●은, 위 신청인이 그간 교육출판물을 개발하기 위해 막대한 자금을 투자하였음에도 검정 교과서 및 평가문제집 판매만으로는 투입비용을 회수하지 못하여 심각한 자금난을 겪게 되었고, 이러한 자금난을 타개하기 위해 2009년 중순경부터 중학생을 대상으로 하는 온라인 강의사업을 준비하게 되었으며, 그 과정에서 피신청인을 비롯한 인터넷 강의 업체들에 이 사건 교과서 및 평가문제집에 대해서 더는 사용권을 부여하지 않기로 하였다고 주장한다. 이에 대하여 피신청인은 이 사건 교과서 및 평가문제집을 교재로 사용하는 온라인 강의에 관하여 신청인들이 사용권을 부여하지 아니함으로써 경쟁제한을 시도하려 한다고 주장한다.
위와 같은 사정을 종합하면, 신청인 ●●●과 피신청인의 경쟁 관계가 형성될 수 있는 시장은 “이 사건 교과서 및 평가문제집을 교재로 사용하는 온라인 강의서비스 시장”이라고 보아야 한다. ‘이 사건 교과서 및 평가문제집’을 대상으로 하는 이른바 ‘상품시장’ 또는 ‘이 사건 교과서 및 평가문제집에 대한 저작권‘을 대상으로 하는 이른바 ‘기술시장‘은 피신청인이 그러한 시장에 전혀 참여하고 있지 아니한 이상 신청인들과 피신청인 사이에 경쟁 관계가 발생하지 아니하므로 관련 시장으로 볼 수 없다.
㈏ 시장지배적 지위의 유무 “시장지배적 사업자”라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타의 거래조건을 결정ㆍ유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말한다. 시장지배적 사업자를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다(공정거래법 제2조 제7호).
신청인들은 이 사건 교과서 및 평가문제집에 관한 저작권 또는 독점적 이용허락권 (이하 ‘저작권’이라고만 한다)을 보유하고 있고 이 사건 교과서 및 평가문제집에 관한 상품시장에서 시장지배적 지위를 가지고 있음은 분명하다. 그러나 관련 시장인 이를 교재로 이용한 온라인 강의서비스 시장에는 신청인 ●●●이 2010년 11월경에 신규 진입한 상황으로 시장점유율은 미미한 수준인 것으로 보인다. 따라서 신청인들의 시장 지배적 지위 유무는 관련 시장에서의 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등에 비추어 신청인들이 이 사건 교과서 및 평가문제집을 교재로 사용하는 온라인 강의서비스의 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타의 거래조건을 결정ㆍ유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가졌는지에 따라 판단하여야 한다.
그런데 아래 ⑵항에서 보는 바와 같이 이 사건 교과서 및 평가문제집에 관한 저작권을 보유하고 있다는 사정만으로 이를 이용한 온라인 강의서비스까지 쉽사리 독점하기는 어렵다고 보인다. 그러므로 신청인 ●●●의 이용허락 거절에도 관련 시장에의 진입은 가능한 것으로 보이고, 피신청인은 온라인 강의서비스 시장에서 이미 상당한 점유율을 보유하고 있어 2010년 11월경에 신규 진입한 신청인 ●●●에 비하여 규모가 대적으로 큰 사업자임이 분명하다(신청인들은 신청인 ●●●의 중등 온라인 강의서비스 시장점유율이 1% 미만인데 반해, 피신청인의 2010년 중등 온라인 강의서비스 시장점유율은 50%에 이른다고 주장한다).
따라서 신청인들이 관련 시장에서 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타의 거래조건을 사실상 독점적으로 결정ㆍ유지 또는 변경할 수 있다고 단정할 수 없으므로 시장지배적 사업자의 지위를 가지고 있다고 보기 어렵고, 신청인들이 이 사건 교과서 및 평가문제집 ‘상품’시장에서 시장지배적 지위를 보유하고 있다고 하더라도, 그 지배력이 관련 시장인 이를 교재로 하는 ‘온라인 강의서비스’ 시장에까지 전이된다고 볼 수도 없다.
⑵ 신청인들이 이 사건 교과서 및 평가문제집에 관한 이용허락을 거절한 것이 시장지배적 지위 남용행위로서 부당한 공급거절에 해당한다고 단정할 수 없다.
㈎ 부당한 거래거절행위의 판단
거래거절행위가 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하려면 그 거래거절행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위로 평가될 수 있어야 하는바, 여기에서 말하는 ‘부당성’은 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 거래거절을 한 모든 경우 또는 그 거래거절로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지․강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 거래거절행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 사업자의 거래거절행위가 그 지위남용행위에 해당한다고 주장하려면, 그 거래거절이 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이있었다는 점을 소명하여야 한다. 그리고 이때 경쟁제한의 효과가 문제되는 관련 시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다(포스코 열연코일 공급거절사건인 대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조).
㈏ 공정거래위원회의 관련 규정
공정거래위원회의 2009. 10. 6. 고시 제2009-62호 ‘시장지배적지위 남용행위 심사기준’(이하 ‘남용행위 심사기준’이라 한다)에서는 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호에
규정된 남용행위와 관련하여 다음과 같이 규정하고 있다.
⑴ ｢필수적인 요소(이하 “필수요소”라 한다)｣라 함은 네트워크, 기간설비 등 유․무형의 요소를 포함하며, 다음 각 호의 요건을 충족하여야 한다.㈎ 당해 요소를 사용하지 않고서는 상품이나 용역의 생산․공급 또는 판매가 사실상 불가능하여 일정한 거래분야에 참여할 수 없거나, 당해 거래분야에서 피할 수 없는 중대한 경쟁 열위 상태가 지속될 것㈏ 특정 사업자가 당해 요소를 독점적으로 소유 또는 통제하고 있을 것㈐ 당해 요소를 사용하거나 이에 접근하려는 자가 당해 요소를 재생산하거나 다른 요소로 대체하는 것이 사실상․법률상 또는 경제적으로 불가능할 것⑵ 이 목에서 ｢다른 사업자｣라 함은 필수요소 보유자 또는 그 계열회사가 참여하고 있거나 가까운장래에 참여할 것으로 예상되는 거래분야에 참여하고 있는 사업자를 말한다.⑷ ｢정당한 이유｣가 있는지를 판단함에 있어서는 다음 경우에 해당하는지 여부 등을 고려한다.㈎ 필수요소를 제공하는 사업자의 투자에 대한 정당한 보상이 현저히 저해되는 경우. 다만 경쟁의 확대로 인한 이익의 감소는 정당한 보상의 저해로 보지 아니한다.㈏ 기존 사용자에 대한 제공량을 현저히 감소시키지 않고서는 필수요소의 제공이 불가능한 경우㈐ 필수요소를 제공함으로써 기존에 제공되고 있는 서비스의 질이 현저히 저하될 우려가 있는 경우
남용행위 심사기준은 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호에서 정한 ‘제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위’의 하나로 ‘⑹ 지식재산권과 관련된 특허침해소송, 특허무효심판 기타 사법적·행정적 절차를 부당하게 이용하여 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’를 규정하고 있다.
나아가 지식재산권 지침은 구체적 판단 기준으로서 ‘실시허락의 거절(다만 이는 특허권에 관한 것이다)’에 관하여 다음과 같은 규정을 두고 있다.
나. 실시허락의 거절혁신적 발명에 대한 정당한 보상을 제공하고 새로운 기술 개발을 촉진하기 위하여, 특허제도는 특허권자에게 해당 발명 실시에 대한 배타적 독점권을 부여하고 있다. 따라서 일반적으로 특허권자가 자신의 권리보장을 위해 합리적인 범위에서 실시허락을 거절하는 행위는 특허권에 의한 정당한 권리 행사로 볼 수 있다. 그러나 다음과 같이 실시허락을 부당하게 거절하여 관련 시장의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위는 특허권의 정당한 권리범위를 벗어난 것으로 판단할 수 있다.다만 일정한 행위가 법 제3조의2【시장지배적지위남용 금지】, 제23조【불공정거래행위의 금지】등에 dnlqksehlms지는 각 조항에 규정된 별도의 위법성 성립요건을 종합적으로 고려하여 결정한다.
⑴ 정당한 이유 없이 자기와 경쟁관계에 있는 다른 사업자와 공동으로 특정사업자에 대하여 실시허락을 거절하는 행위⑵ 부당하게 특정사업자에 대하여 실시허락을 거절하는 행위[참고] 특히 거래거절의 목적이 관련 시장의 경쟁제한과 관련되는 경우, 실시허락이 거절된 기술이 사업활동에 필수적인 요소인 경우, 해당 기술의 대체거래선을 확보하기 어려운 경우, 기술 표준과 같이 관련 시장에서 해당 기술이 미치는 영향력이 상당한 경우, 자신이 해당 기술을 실시할 의도가 없음에도 불구하고 실시허락을 거절하여 관련 기술의 이용을 과도하게 저해하는 경우에는 부당한 것으로 판단될 가능성이 크다.
㈐ 이 사건에서의 판단
이 사건에서 신청인 ●●●은 나머지 신청인들의 저작권을 이용하여 피신청인의 관련 시장에 대한 시장지배력을 약화하려는 의도나 목적을 나타내고 있다고 보이고, 신청인들이 피신청인에 대하여 이 사건 교과서 및 평가문제집에 관한 저작물 이용허락계약의 갱신을 거부함으로써 피신청인은 이 사건 교과서 및 평가문제집을 이용하여 ‘종전과 같은 형태’로 온라인 강의사업을 계속 진행하는데 일정 기간 차질이 빚어지는 불이익을 입을 것으로는 보인다.
그러나 아래에서 보는 사정들을 고려하면, 신청인들이 이를 통하여 관련 시장인 이 사건 교과서 및 평가문제집을 교재로 사용하는 온라인 강의서비스 시장에서 인위적으로 경쟁을 제한함으로써 시장에서의 독점적 지위를 차지할 우려가 있다고 판단되지는 아니한다.
즉 피신청인은 현재 이 사건 강의에서 이 사건 교과서 및 평가문제집의 지문 일부를 칠판에 그대로 적거나 영사, 낭독하는 등의 방식을 배제한 형태로 강의를 새로 제작하여 수강생들에게 제공하고 있다고 주장하고 있다. 피신청인이 현재 실제로 그와 같은 방식의 강의를 제공하고 있는지와 관계없이, 교육을 위하여 ‘정당한’ 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 공표된 저작물을 인용할 수 있는 것이므로(저작권법 제28조, 그뿐만 아니라 2011. 12. 2. 개정되어 2012. 3. 15.부터 시행된 저작권법은 제35조의3에서 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있도록 하고 있어 피신청인의 이용범위를 더 확장하였다고도 볼 수도 있다), 신청인들의 저작권을 침해하지 아니하는 정당한 방법으로 이 사건 교과서 및 평가문제집을 이용하여 온라인 강의서비스를 제공하는 것이 불가능한 것은 아니라고 보인다.
다만 언어 과목을 대상으로 하는 이 사건 교과서 및 평가문제집의 특성상 교재의 폭넓은 인용이 자유롭지 아니하다면 강의의 효율성이 저하되는 것을 부인할 수 없으나(다만 언어 과목에서 자주 활용되는 ‘지문’의 경우 신청인들 역시 이 사건 교과서에서 타인의 저작물을 인용한 부분이 있다. 피신청인의 이러한 지문에 대한 인용 또는 이용은 원칙적으로 신청인들의 저작권과 관련이 없다고 볼 것이다), 이 때문에 남용행위 심사기준에서 정한 ‘당해 요소를 사용하지 않고서는 상품이나 용역의 생산․공급 또는 판매가 사실상 불가능하여 일정한 거래분야에 참여할 수 없거나, 당해 거래분야에서 피할 수 없는 중대한 경쟁 열위 상태가 지속된다’거나 ‘당해 요소를 사용하거나 이에 접근하려는 자가 당해 요소를 재생산하거나 다른 요소로 대체하는 것이 사실상․법률상 또는 경제적으로 불가능한 경우’에까지 이른다고 단정할 수는 없다. 온라인 강의서비스는 주로 그 강사나 강의의 내용에 따라 구매 여부가 결정된다고 보일 뿐 교재내용의 직접인용범위가 서비스의 구매를 결정하는 본질적 요소라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 신청인들의 저작권은 피신청인의 온라인 강의서비스와 관련하여 남용행위 심사기준에서 말하는 ‘필수요소’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 나아가 기록에 의하더라도 신청인들이 이 사건 교과서 및 평가문제집에 관한 이용허락을 거절한 행위로 말미암아 어떠한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있다는 점에 대하여 충분한 소명이 없다고 할 것이다.
오히려, 기록에 의하면 신청인들은 피신청인의 온라인 강의서비스 때문에 자신의 저작권(특히 2차적저작물작성권)에 대한 정당한 보상을 받지 못하는 상황이 계속되는 등 남용행위 심사기준에서 ‘정당한 이유’의 판단요소로 들고 있는 ‘투자에 대한 정당한 보상이 현저히 저해되는 상황’에서 새롭게 관련 시장에 진입하려는 것으로서, 신청인 ●●●의 시장 진입으로 온라인 강의서비스의 질이 향상됨은 물론 사업자의 수도 증가하여 경쟁이 확대되는 측면이 있고, 신청인들에 대한 새로운 형태의 보상을 통하여 이 사건 교과서 및 평가문제집 등에 대한 추가 창작의 동기가 부여될 수도 있어 그로 말미암은 효율의 증대 효과가 경쟁제한의 효과를 상쇄할 가능성 또한 배제할 수 없다고 보인다.
결국, 신청인들의 거래거절행위가 피신청인의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위라는 점이 충분히 소명되지 아니하므로, 이를 지위남용행위에 해당한다고 보기 어렵다.
3) 불공정거래행위 해당 여부
가) 관련 법령 등
공정거래법 제23조 제1항 제1호는 불공정거래행위의 하나로서 ‘부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위’를 규정하고 같은 법 시행령 제36
조 제1항 및 이에 따른 별표 1의2는 거래거절 행위의 하나로서 ‘나. 기타의 거래거절, 부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위’를 열거하고 있다.
한편 2009. 8. 12. 공정거래위원회 예규 제72호 ‘불공정거래행위 심사지침’(이하 ‘불공정행위 지침’이라 한다)은 다음과 같이 규정하고 있다.
Ⅲ. 위법성 심사의 일반원칙1. 위법성 심사기준가. 공정한 거래를 저해할 우려⑴ 법 제23조 제1항에 열거된 개별행위 유형이 법 위반에 해당되는지 여부를 판단하는 기준은 당해 행위가 ‘공정한 거래를 저해할 우려’(이하 “공정거래저해성”이라 함)가 있는지 여부이다.⑵ 공정거래저해성의 의미㈎ 상기의 ‘공정거래저해성’과 법 제23조 제1항 각호에 규정된 ‘부당하게’는 그 의미가 동일한 것으로 본다.㈏ 공정거래저해성이란 경쟁제한성과 불공정성(unfairness)을 포함하는 개념으로 본다.㈐ 경쟁제한성이란 당해 행위로 인해 시장 경쟁의 정도 또는 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)의 수가 유의미한 수준으로 줄어들거나 줄어들 우려가 있음을 의미한다.㈑ 불공정성(unfairness)이란 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않음을 의미한다. 경쟁수단의 불공정성은 상품 또는 용역의 가격과 질 이외에 바람직하지 않은 경쟁수단을 사용함으로써 정당한 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있음을 의미한다. 거래내용의 불공정성이라 함은 거래상대방의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요함으로써 공정거래의 기반이 침해되거나 침해될 우려가 있음을 의미한다.Ⅴ. 개별행위 유형별 위법성 심사기준1. 거래거절나. 기타의 거래거절⑵ 위법성의 판단기준㈎ 단독의 거래거절이 관련 시장에서 경쟁을 제한하는지 여부를 위주로 판단한다. ‘관련 시장’이라 함은 행위자가 속한 시장 또는 거래거절의 상대방이 속한 시장을 말한다.㈏ 이때 경쟁제한성이 있는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다.① 거래거절 대상이 되는 물품․용역이 거래상대방의 사업 영위에 필수적인지 여부. 대상이 되는 물품․용역이 사업영위에 필수적이지 않다면 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있다.② 거래거절을 당한 특정사업자가 대체거래선을 용이하게 찾을 수 있는지 여부. 대체거래선을 큰 거래비용 없이 용이하게 찾을 수 있는 경우에는 거래거절의 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있다.③ 거래거절로 인해 특정사업자의 사업활동이 곤란하게 되고 그 결과 당해 시장에서 경쟁의 정도를 실질적으로 감소시키게 되는지 여부④ 거래거절로 인해 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)의 시장진입이 곤란하게 되는지 여부㈐ 경쟁제한성이 있다고 판단되는 경우에도 다음과 같이 거래거절의 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 법위반으로 보지 않을 수 있다.① 생산 또는 재고물량 부족으로 인해 거래상대방이 필요로 하는 물량을 공급할 수 없는 경우③ 당해 거래거절로 인해 발생하는 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 경쟁제한효과를 현저히 상회하는 경우④ 단독의 거래거절에 기타 합리적인 사유가 있다고 인정되는 경우 등
나) 판단
○ 다음과 같은 이유로 신청인들의 행위는 불공정거래행위에도 해당하지 아니한다.
불공정거래행위의 한 유형인 ‘기타의 거래거절’이란 개별 사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것이나, 이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있는 경우에도 자유시장경제체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 ‘공동의 거래거절’과는 달리 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로써 행하여지거나 공정거래법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 같은 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 있으며, 이러한 거래거절행위의 부당성 유무를 판단할 때에는 당사자의 거래상 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장상황, 그 행위의 목적·효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지 여부에 따라야 한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결).
앞서 본 것처럼 신청인 ●●●은 관련 시장에 신규로 진입하는 사업자로서 피신청인에 비하면 오히려 열세의 지위에 놓여 있다. 그리고 그 거래거절로 말미암아 피신청인에게 일시적인 사업진행의 차질이 초래될 가능성은 있으나 더 나아가 거래기회가 배제되어 그 사업활동을 곤란하게 할 우려까지 있다고 보기는 어렵다. 이 사건에서 신청인들의 거래거절은 거래처 선택의 자유를 넘어 그들이 보유한 저작권의 당연한 권능의 하나로서 행사된 것으로 보이고, 신청인들이 오로지 피신청인의 사업활동을 곤란하게할 의도를 가지고 그 지위 남용행위로써 거래거절을 한 것으로는 볼만한 자료도 없다.
그뿐만 아니라 신청인들의 거래거절행위로 말미암아 경쟁을 저해할 우려가 있다는 사실을 인정하기에 충분한 소명이 없는 점은 이미 앞서 2) 항에서 판단하였다.
나아가 신청인들의 거래거절에 불공정행위 지침의 일반원칙 부분에서 경쟁제한성 외에 ‘부당성’의 다른 요소로 들고 있는 ‘불공정성’이 존재하는지를 본다(다만 위 지침은 개별행위 유형별 심사기준에서는 ‘기타의 거래거절’에 대한 위법성 판단 요소로서 경쟁제한성만을 들고 있으므로 불공정성은 거래거절에 관한 부당성의 판단요소가 아니라고 볼 여지가 있다).
위 지침은 불공정성이 인정되는 경우로서 상품 또는 용역의 가격과 질 이외에 바람직하지 않은 경쟁수단을 사용함으로써 정당한 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있는 경우 또는 거래상대방의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요하는 등 거래내용이 정당하지 아니한 경우를 들고 있다. 그러나 특별한 사정이 없다면, 앞서 본 것처럼 저작권법에 따라 부여된 저작권의 행사를 가리켜 ‘바람직하지 않은 경쟁수단’이라고 할 수 없고, 저작물에 대한 이용허락을 중단한 행위만으로 거래상대방의 자유로운 의사결정을 저해하거나 불이익을 강요하는 것이라고 단정할 수 없으며, 실제로 이 사건에서 신청인들의 이용허락 거절 때문에 피신청인의 온라인 강의서비스 사업에 어떠한 구체적인 불이익이 초래되었다고 볼만한 자료도 없다.
4) 그 밖의 권리남용 해당 여부
신청인들의 저작권 행사가 앞서 본 것처럼 공정거래법위반행위에 해당하지 않더라도 그 밖의 사유로 권리남용에 해당할 수 있는지를 살펴보기로 한다.
저작권자의 권리행사가 법에서 부여한 독점의 범위를 부당하게 확대하려 하는 등으로 저작권 제도의 목적이나 기능을 일탈함으로써 저작권이 보호하고자 하는 공공의 이익에 정면으로 어긋나는 행위로 평가할 수 있는 경우라면(이러한 경우 저작권자에게는 보호할 만한 가치 있는 이익을 인정할 수 없을 것이고, 그 권리행사의 목적은 상대방에게 손해를 입히려는 것으로 추인할 수 있을 것이다), 권리남용에 해당할 여지가 있다고 할 것이다.
이와 관련하여 피신청인은, 가사 피신청인의 저작권 침해가 인정된다고 하더라도, 침해된 저작물은 상대적으로 높은 수준의 공공성이 인정되는 교과서 등 교육교재이고, 피신청인의 저작물 이용목적은 어린 학생들에게 합리적인 가격에 양질의 교육을 제공하기 위한 것이라는 점, 저작물 이용 양태 또한 저작물을 그대로 복제·배포하는 것이 아니라 저작물의 표현 일부를 수업 중 말로 옮기는 정도로서 극히 사소하다는 점, 신청인들에게 생길 수 있는 피해란 피신청인의 온라인 강의를 금지하고 신청인 ●●●이 온라인 강의서비스 시장에서 독점적 지위를 확보함으로써 누릴 수 있는 경제적 이익 정도에 불과함에도 피신청인의 사업을 단기간에 고사시키려고 가처분을 신청한 점 등을 고려하면, 이 사건 가처분신청을 인용하는 것은 극히 사소한(de minimis) 저작권침해행위에 대하여 보호를 인정하는 것이어서 저작권이 예정한 공익과 사익의 균형을 극단적으로 파괴하는 결과가 되므로, 이 사건 가처분신청은 저작권의 남용에 해당하여 허용되어서는 안된다는 취지로 주장한다.
그러나 피신청인의 위 주장은 앞서 인정한 피신청인의 저작권침해행위와 다른 사실관계를 전제로 하는 것일 뿐 아니라, 피신청인이 주장하는 모든 사정을 고려하더라도,
그 저작권침해행위에 대한 신청인들의 이 사건 가처분신청이 앞서 인정되지 아니한 공정거래법위반의 점 외에 어떠한 다른 이유로 저작권 제도의 목적을 일탈하고 공공의
이익에 어긋나는 것으로서 신청인들에게 이 사건 가처분에 의한 법률상 보호를 인정할 가치가 전혀 없다고 할 수는 없다.
피신청인의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다.
5) 정리
결국, 신청인들의 이 사건 신청이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 신청은 그 피보전권리를 인정할 수 있다.
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