박종철 고문치사 사건, 상관의 위법한 명령에 따른 행위는 정당행위가 될 수 없다

1. 박종철 고문치사 사건

상관의 위법한 명령에 따른 행위는 정당행위가 될 수 없다.

가. 대법원 1988.2.23. 선고 87도2358 판결
나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반

2. 판시사항 및 판결 요지

가. 피해자의 머리를 잡아 욕조의 물속으로 누르게 될 경우 질식현상 등에 대한 예견가능성의 유무

양손을 뒤로 결박당하고 양발목마저 결박당한 피해자의 양쪽 팔, 다리, 머리 등을 밀어누름으로써 피해자의 얼굴을 욕조의 물속으로 강제로 찍어누르는 가혹행위를 반복할 때에 욕조의 구조나 신체구조상 피해자의 목 부분이 욕조의 턱에 눌릴 수 있고 더구나 물속으로 들어가지 않으려고 반사적으로 반항하는 피해자의 행동을 제압하기 위하여 강하게 피해자의 머리를 잡아 물속으로 누르게 될 경우에는 위 욕조의 턱에 피해자의 목부분이 눌려 질식현상 등의 치명적인 결과를 가져올 수 있다는 것은 우리의 경험칙상 어렵지 않게 예견할 수 있다.

나. 상관의 위법 내지 불법한 명령과 하관의 복종의무

공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이고, 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다.

다. 상관명령에의 절대 복종이 불문률로 되어 있는 경우 위법명령에 따른 행위가 정당행위 내지 강요된 행위에 해당하는지 여부

설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문률로 되어 있다 할지라도 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법질서에 비추어 볼 때 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다.

【피 고 인】 피고인 1외 4인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이남진(피고인들을 위한)변호사 김성만(피고인 1을 위한)변호사 설동훈(피고인 2를 위한)변호사 변갑규(피고인 3을 위한)
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.19 선고 87노2667 판결
【주 문】상고를 모두 기각한다.

【판결이유】

1. 피고인 1과 그의 사선변호인 변호사 김성만, 피고인 2의 사선변호인 변호사 설동훈, 피고인 4, 국선변호인 변호사 이남진의 위 피고인들에 대한 각 상고이유 제1점에 대하여,

위 논지의 요지는, 피고인 1은 피해자를 구타한 사실이 없으며, 피해자를 사망에 이르게 한 제1심판시의 두번째의 고문행위는 피고인이 참고인으로 연행되어 온 하종문에 대한 수사기록을 가지러 제14호 신문실에 간 사이에 부하직원들인 상피고인들에 의하여 저질러졌다는 것이고, 피고인 2는 역시 피해자를 구타한 사실 및 피해자의 양손 또는 양발을 수건으로 결박한 사실이 없으며 두번째의 고문행위시 자신이 욕조 물속에 들어가 한번 피해자의 머리를 욕조 물속으로 눌렀으나 물이 차거워서 곧 물 밖으로 나와 욕조의 턱위에 서 있는 사이에 상피고인 3, 5, 4등이 피해자에 대한 고문행위를 수차 반복하는 과정에서 피해자가 경부압박으로 인하여 질식사하게 되었다는 것이고, 피고인 4는 상피고인 1의 지시에 따라 범행현장에서 떨어진 제14호 신문실에서 참고인 하종문을 감시하고 있었으며, 그후 범행현장인 제9호 신문실에 있을 때에는 고문행위가 거의 끝나 있어 피고인 1의 지시에 따라 그곳 욕조 턱에 축 늘어져 있던 위 피해자의 다리를 잡아 침대로 옮겼을 뿐이라고 각 변소하면서, 위 각 변소사실을 뒷받침할 만한 증거가 있음에도 불구하고, 자기들의 책임이 무거워질 것을 두려워 하여 책임전가에만 급급한 상피고인들의 상호 모순된 검찰에서의 진술 및 신빙성이 없는 제1심증인 하종문의 증언등을 믿어, 위 피고인들의 변소를 받아 주지 아니한 채 제1심판시의 이 사건 범죄사실을 인정하였으니 이는 채증법칙을 위배하거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 함에 있다.

그러나 공판정에 현출된 증거로서 증거능력이 있는 이상 법원은 자유로운 심증에 따라 그중 일부 증거를 믿고. 이에 배치되는 증거를 배척할 수 있다할 것인 바, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 검토하여 볼 때, 위 피고인들의 각 변소사실에 일부 부합하는 증거를 배척하고 나머지 증거에 의하여 위 피고인들의 판시 범죄사실을 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였다고 볼만한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

2. 피고인들의 국선변호인 변호사 이 남진의 상고이유 제2점에 대하여,

특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2 제2항 위반죄는 결과적 가중범으로서 행위자에게 폭행 또는 가혹행위의 범의 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있음을 요한다 함은 논지가 지적하는 바와 같으나,

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 양손을 뒤로 결박당하고 양발목마저 결박당한 피해자의 양쪽팔, 다리, 머리 등을 그 판시와 같은 방법으로 밀어누름으로써 피해자의 얼굴을 욕조의 물속으로 강제로 찍어 누르는 가혹행위를 반복할 때에 욕조의 구조나 신체구조상 피해자의 목 부분이 욕조의 턱에 눌릴 수 있고, 더구나 물속으로 들어가지 않으려고 반사적으로 반항하는 피해자의 행동을 제압하기 위하여 강하게 피해자의 머리를 잡아 물속으로 누르게 될 경우에는 위 욕조의 턱에 피해자의 목 부분이 눌려 질식현상 등의 치명적인 결과를 가져올 수 있다는 것은 우리의 경험칙상 어렵지 않게 예견할 수 있다 할 것이고,
나아가 피고인들의 위와 같은 가혹행위와 피해자의 사망과의 사이에는 상당인과관계가 있다할 것이므로

원심이 피고인들을 결과적 가중범인 위 법조 위반으로 의율한 조치는 정당하고 거기에 결과적 가중범에 있어서의 예견가능성 또는 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지 또한 이유없다.

3. 피고인들의 국선변호인 변호사 이남진, 피고인 3의 사선변호인 변호사 변갑규, 피고인 5, 4의 각 상고이유 중 책임조각사유 주장에 대하여,

피고인 23, 같은 반금곤 , 4등의 원판시 소위는 상사인 상피고인 1의 명령에 따른 정당한 행위에 해당하거나 절대적 복종관계에 기한 강요된 행위이기 때문에 책임이 조각되어야 한다고 주장하나,

공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다 할 것이고(당원 1980.5.20 선고 80도306 판결 참조),

설령 치안본부 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 그 주장과 같이 불문률로 되어있다 할지라도, 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법질서에 비추어 볼 때 그와 같은 불문률이 있다는 점만으로는 이 사건 판시 범죄와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없고

더우기 일건 기록에 비추어 볼때 위와 같은 위법한 명령이 피고인들이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 상당한 것이라고 인정되지 않을 뿐 아니라 같은 피고인들이 그 당시 그와 같은 위법한 명령을 거부할 수 없는 특별한 상황에 있었기 때문에 적법행위를 기대할 수 없었다고 볼만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로 같은 취지로 위 피고인들의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 논지는 이유없다(위 당원 80도306 판결 참조).

4. 피고인들과 피고인들의 각 변호인의 양형부당의 주장에 대하여,

(가) 피고인 1에 대하여,

일건기록에 의하여 양형의 조건이 되는 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기, 범행에 있어서의 피고인의 지위 내지 역할, 수단과 결과, 범행후의 정황, 이 사건 범행이 국가와 사회에 끼친 영향, 위 피고인이 이 사건 이전까지 대공수사업무를 수행함에 있어서 그 공로도 적지 아니하였던 점 등의 정상을 참작하더라도 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.

(나) 나머지 피고인들에 대하여,

피고인들에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

5. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 각 일부를 피고인들에 대한 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관    최재호(재판장)  정기승  김달식

[박종철: 위키피디아]

박종철(朴鍾哲, 1964년 4월 1일 ~ 1987년 1월 14일, 부산광역시 출생)은 대한민국의 민주운동가이다. 서울대학교 언어학과 학생회장이던 그는 제5공화국 말기에 공안당국에 붙잡혀 폭행과 전기고문, 물고문 등을 받다가 죽임을 당했다. 당시 이 사실을 은폐하려던 군사독재정권의 불의는 당연히 민중들의 군사독재정권에 대한 항의인 6월 항쟁의 계기가 되어,시민들의 대대적인 저항에 부딪혔고, 결국 6·29 선언을 발표함으로써 굴복할 수밖에 없었다.

가. 생애

1964년 4월 1일 부산 서구 아미동에서 태어났으며 혜광고등학교를 졸업하고 1983년 서울대학교 언어학과에 입학하여 언어학과 학생회장으로 활동하였다.
1986년 노학연대 투쟁에 활동하던 중 1986년 4월 1일 청계피복노조 합법화 요구 시위로 구속되었다가, 1986년 7월 15일 징역 10개월(집행유예 2년)을 선고 받고 출소했다.

나. 사망

출소 이후에도 학생운동에 적극 참여했던 박종철은, 언어학과 3학년에 재학중이던 1987년 1월 13일 자정 경 하숙집에서 치안본부 대공분실 수사관 6명에게 연행되었다.

‘대학문화연구회’ 선배이자 ‘민추위’ 지도위원으로 수배 받고 있었던 박종운을 잡기위해 연행한 것이였다. 취조실에 연행해간 공안 당국은 박종철에게 박종운의 소재를 물었으나, 박종철은 순순히 대답하지 않았다. 이에 경찰은 잔혹한 폭행과 전기고문, 물고문 등을 가하여 끝내 1987년 1월 14일 치안본부 대공수사단 남영동 분실 509호 조사실에서 사망했다. 11시 45분 경 중앙대 용산병원으로 옮겨졌는데 의사가 검진했을 당시 이미 숨져 있었다.

박종철 고문치사 사건은 6월항쟁의 불씨가 됐다. 1987년 중앙일보의 기자 신성호는 한 검찰 간부가 “경찰, 큰일 났어”라고 무심코 내뱉은 한마디에서 단서를 잡고 1월14일 ‘경찰에서 조사받던 대학생 쇼크사’라는 2단 기사를 내보냈다. 그러자 다음날 당시 치안 본부장 강민창은 “냉수를 몇 컵 마신 후 심문을 시작, 박종철군의 친구의 소재를 묻던 중 갑자기 ‘억’ 소리를 지르면서 쓰러져, 중앙대 부속 병원으로 옮겼으나, 12시경 사망하였다”고 공식발표 했다. “탁 치니 억”은 한동안 군사정권의 궤변과 비도덕성을 조롱하는 유행어로 널리 사용되었다.
이어 동아일보는 당시 부검의 의사 오연상의 진술을 확보했다. 1월 14일 경찰의 요청으로 대공분실 509호를 제일 먼저 목격했던 중앙대병원 내과전문의 오연상은 1월 16일 사건현장에 물이 흥건한 것을 목격했고 고문에 의한 사망 가능성을 처음으로 제기했다.

다. 폭로

경찰은 14일 밤에 화장할 계획이었으나, 최환 부장 검사는 사체보존명령을 내렸다. 사건 지휘는 그날 밤 당직이었던 안상수 검사가 맡았다.
1987년 1월 15일 오후 6시가 넘어 한양대 병원에서 부검했다. 부검결과 온몸에 피멍이 들고 엄지와 검지간 출혈 흔적과 사타구니, 폐 등이 훼손되어 있었으며 복부가 부풀어 있고 폐에서 수포음이 들렸다. 부검은 국립과학수사연구소 부검의 황적준 박사, 한양대 박동호 교수가 맡았다. 경찰의 협박화 회유를 물리치고 11월 17일 황적준 박사는 보고서를 작성했으며, 1년 뒤 부검과정에서 받았던 경찰의 회유와 협박내용을 받은 일기장을 언론에 공개하여 강민창 치안본부장이 구속되었다.
전기고문과 물고문에 의한 살인 사실을 숨길 수 없게 된 경찰은 서둘러 조한경 등 2명이 박종철군을 물고문하여 살해했다고 이 사건에 관하여 축소 은폐 보도를 하고, 가족 허락도 없이 벽제 화장터에서 시신을 화장해 버리는 등 증거인멸을 시도했다.
사건 수습을 위해 내무부 장관에 임명된 정호용은 “사람이 사람을 어떻게 때리느냐”며 고문이 있었다는 사실을 부인했는데, 그는 광주 민주화 운동 당시 특전사령관으로 민중 학살의 책임자중 하나로 지목되던 사람이었기에 이 말 역시 한동안 사람들 입에 오르내렸다.
한편 당시 전민련 상임의장이였던 이부영과 천주교 정의구현 전국사제단의 노력으로 1987년 5월 18일 광주민주화운동 7주기 추도미사 도중 김승훈 신부가 박종철 고문치사사건의 진상이 조작되었음을 폭로하였다. 대공경찰의 대부라는 치안본부 5차장 박처원의 주도 아래 모두 5명이 가담한 고문치사사건을 단 2명만이 고문에 가담한 것으로 꾸미고, 총대를 멘 2명에게는 거액의 돈을 주었다는 사실이 새롭게 밝혀졌다.
박종철 고문치사사건을 계기로 성공회 서울주교좌대성당(대한 성공회 서울교구,주임사제:이한우 바우로 신부)에서 6월 항쟁이 시작되었기 때문에, 박종철 고문치사 사건은 6월 항쟁의 직접적인 도화선이 되었다고 평가받는다.

라. 추모 활동

박종철은 2001년 2월 26일 서울대학교 언어학과 명예졸업장을 받았으며, 이와 별도로 김일성종합대학 명예학생으로 추서되었다. 유족과 당시 학생운동 동지들은 경기도 남양주시 모란공원 민주열사 묘역에 가묘를 만들어 그를 기리고 있으며, 서울대학교 인문대학과 중앙도서관 사이에 세운 그의 추모비와 흉상은 학내 ‘민주화의 길’ 가운데 한 지점으로 지정되어 있다.
민주주의 세상을 만들고자 했던 박종철 열사의 꿈을 받들고 기리기 위해 박종철기념사업회가 만들어 졌다. 이 사업회는 2007년 박종철의 고등학교, 대학교 동문들과 대학문화연구회 회원들의 모금으로 (사)민주열사박종철기념사업회로 되었으며, 박종철인권상을 제정하고 매년 수상자를 선정하는 등 여러가지 기념사업을 하고 있다.
 
[박종철 고문치사 사건: 국가기록원]

1. 시기
 1987년 1월 14일.

2. 관련인물과 사건전개

 가. 관련인물

박종철(고문치사자), 조한경 경위, 강준규 경사, 황정웅 경위, 반금곤 경장, 이정호 경장(고문 경찰관), 오연상(현장 임장 의사), 황적준(박종철 부검의사), 박정기(박종철의 부), 강민창(치안본부장), 박처원(치안감-대공담당 5차장) 등 다수.

 나. 사건전개

박종철은 1987년 1월 14일 새벽 남영동 대공분실로 연행되었다. 경찰이 그를 연행한 이유는 박군의 고교 선배 박종운의 행방을 조사하기 위해서였다. 대공분실 수사관들은 박종철이 박종운의 소재를 모른다고 하자 오전 10시 40분경부터 9호 조사실로 장소를 옮겨 박종철을 고문하기 시작했다. 수사관들은 조사실 욕조에 물을 채우고, 박종철의 양손과 발목을 묶은 채 그의 머리를 욕조 안에 집어넣으며 소위 ‘물고문’을 시작했다. 수차례 물고문 끝에 박종철은 오전 11시 20분경 조사실에서 사망하였다.

박종철이 사망하자 경찰은 이 사건을 은폐하려 했다. 대외적으로 사건을 비밀에 붙인 채 가족들에게만 통보하고 사건을 가급적 조용하게 처리하려고 했다. 그러나 중앙일보 신성호 기자의 추적 끝에 15일 오후 ‘경찰에서 조사받던 대학생 쇼크사’라는 짤막한 2단기사가 사회면에 실렸다. 그날 오후 6시 강민창 치안본부장은 박종철 군의 사망사실을 시인하고 이를 해명하는 기자회견을 했다. 그는 박군이 조사를 받던 중 갑자기 “억” 소리를 지르면서 쓰러져 중앙대 부속병원으로 옮겼으나 사망하였으며, 수사관들은 일체의 가혹행위를 한 바 없다고 하였다. 기자회견에 배석했던 치안본부 대공담당 5차장 박처원 치안감은 “수사관이 책상을 ‘탁’치니 박종철이 ‘억’하고 쓰러졌다”고 부연설명을 했다. 이후 1월 15일 저녁 국립과학수사연구소 황적준 박사의 집도로 박종철의 사체부검이 있었다. 그리고 16일 오전 박종철의 시신은 부산시 수도국 말단 공무원으로 그를 키웠던 아버지 박정기에 인도되어 경찰의 회유와 협박 속에서 벽제에서 화장되었다.

경찰의 은폐기도에도 불구하고 이 사건의 진상은 조금씩 드러나기 시작했다. 박군 사망 직후 대공분실 조사실에 처음 불려간 중앙대 부속병원 의사 오연상은 자신이 조사실에 도착했을 때 바닥에 물이 흥건하게 고여 있었고, 박군은 이미 사망해 있었으며, 몸에 멍든 자국이 있었다고 기자들에게 밝혔다. 한편, 박군을 부검한 황적준 박사가 박종철의 사인을 ‘쇼크사’가 아닌 ‘경부압박에 의한 질식사’로 발표하여 물고문 사실을 뒷받침해주는 부검소견서를 사실대로 작성하였다. 이에 언론들은 일제히 물고문 의혹을 대대적으로 보도했다.

그러나 경찰수뇌부는 고문치사 사실은 인정하되 사건과 관련 있는 책임자를 축소하는 선에서 사건을 마무리하려 했다. 1월 19일 강민창 치안본부장은 기자회견에서 경찰특별조사단이 조사한 결과 조한경 경위와 강준규 경사가 박군에게 가혹행위를 하여 죽었음이 확인됐다고 발표하면서 일부 수사관의 지나친 직무의욕 때문이라고 여러 차례 반복하였다. 조 경위와 강 경사는 이날 저녁 구속되었다.

박종철 고문치사 사건의 수사는 검찰로 넘어갔고, 당시 검찰은 “고문에 가담한 경찰관은 구속 기소된 경찰관 2명 뿐임”을 강조했다. 그러나 이 사건에 대한 의혹은 그치지 않았고, 추가적인 폭로가 이어져 경찰의 명예와 신뢰는 추락하고, 검찰의 소극적인 자세가 도마에 올랐다.

1987년 5월 18일 카톨릭정의구현사제단은 박종철군 고문치사사건의 진상이 축소·조작되었음을 발표했다. 또 처음 구속된 조한경과 강진규가 교도소에서 “고문에 참가한 사람은 많은데 우리만 구속된 것은 억울하다”고 호소하는 것을 당시 같은 영등포교도소에 수감되어 있던 민통련 사무처장 이부영이 일명 ‘감방통신’을 통해 외부에 유출했다. 이런 일련의 추가폭로에 검찰은 “사제단의 주장은 사실무근이며, 어떻게 그런 주장이 나오게 되었는지를 조사 하겠다”고 엄포를 놓았다. 여론이 악화되자 검찰은 재수사에 착수하여 대공분실의 황정웅 경위, 반금곤 경장, 이정호 경장을 고문혐의로 추가 구속했다고 발표했다. 이런 발표에도 경찰지휘부가 이 사건 축소은폐에 관련되어 있다는 폭로가 이어지자 치안본부 5차장 박처원 치안감, 대공수사 2단 5과장 유정방 경정, 5과 2계장 박원택 경정 등 간부들이 추가로 구속되었다. 검찰은 위 간부들이 박 치안감의 주도 하에 먼저 구속된 두 경찰관의 가족을 만나 설득했고, 두 사람이 수감되어 있던 의정부교도소로 찾아가 면회하면서 두 사람 명의로 5,000만 원 짜리 개발신탁장기예금 2계좌씩 2억 원을 가입한 예금증서를 보여주며 회유했다고 했다.

988년 1월 박종철의 사체를 부검했던 황적준 박사의 일기장이 공개되었다. 이 일기장에는 당시 치안본부장이었던 강민창이 황적준 박사에게 고문치사를 은폐하기 위해 박군의 사인을 ‘심장 쇼크사’로 해달라고 압박한 사실이 기재되어 있었다. 이에 강민창은 직권남용 및 직무유기 혐의로 구속 수감되었다. 치안총수가 구속되어 교도소에 가는 엄청난 일이 발생한 것이었다.

3. 이 사건의 의의

박종철 고문치사에 대한 경찰의 조작과 은폐기도, 검찰의 사건축소 기도와 엄포 등으로 전 국민적인 분노를 자아냈고, 결국은 1987년 6월 민주항쟁으로 이어졌다. 만 21세의 전도유망한 서울대생이 선배의 소재를 추궁당하기 위해 연행되어 물고문을 받아 죽어가는 현실을 보면서 국민들은 전두환 정권에 대한 분노를 터트렸고, 여기에 저항하기 위한 행동에 나서게 되었다. 이 사건은 국민들에게 진실과 그것을 이야기 하는 양심이 얼마나 중요한 것임을 일깨우는 계기로 작용하였다.

박종철 사건 직후인 1987년 1월 26일 명동성당에서 열린 특별미사에서 김수환 추기경이 한  강론의 일부를 보자.

야훼 하느님께서 동생 아벨을 죽인 카인에게 “네 아우 아벨은 어디 있느냐” 하고 물으시니 카인은 “제가 아우를 지키는 사람입니까” 하고 잡아떼며 모른다고 대답합니다. 창세기의 이 물음이 오늘 우리에게 던져지고 있습니다. “너의 아들, 너의 제자, 너의 젊은이, 너의 국민 한사람인 박종철은 어디 있느냐” 하고 물으니 “탁하고 책상을 치자 억하고 쓰러졌으니 나는 모릅니다” ……“그것은 고문 경찰관 두 사람의 일이니 우리는 모르는 일입니다”라고 잡아떼고 있습니다. 그것이 바로 카인의 대답입니다.  

윤석양 이병 양심선언 사건, 보안사 민간인사찰 폭로 목적의 군무이탈한행위는 정당방위, 정당행위에 해당하지 않는다

1. 윤석양 이병 양심선언 사건

보안사 민간인사찰 폭로 목적의 군무이탈한행위는 정당방위, 정당행위에 해당하지 않는다

가. 대법원 1993.6.8. 선고 93도766 판결
나. 군무이탈

2. 판시사항 및 판결요지

서면화된 인사발령 없이 국군보안사령부 서빙고분실로 배치되어 이른바 “혁노맹”사건 수사에 협력하게 된 사정만으로 군무이탈행위에 군무기피목적이 없었다고 할 수 없다.

국군보안사령부의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로한다는 명목으로 군무를 이탈한 행위가 정당방위나 정당행위에 해당하지 아니한다.

【참조조문】군형법 제30조, 형법 제20조, 제21조 제1항
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정덕진
【원심판결】 육군고등군사법원 1993.2.9. 선고 92노420 판결
【주 문】상고를 기각한다.

3. 판결이유(문장 수정)

가. 군무이탈행위에 군무기피목적이 없었는지 여부

피고인이 군무를 기피할 목적으로 판시 국군보안사령부 서빙고분실을 이탈한 판시 군무이탈 범행을 넉넉히 인정할 수 있다.
피고인이 서면화된 인사발령 없이 소론과 같은 경위로 그 원소속부대로부터 위 서빙고분실로 옮기게 되었다는 점과 피고인이 위 분실에서 소론이 주장하는 이른바 “혁노맹”사건 수사에 협력하게 된 사정만으로는 피고인의 위 이탈행위가 군무기피목적으로 부대 또는 직무를 이탈한 데에 해당하지 아니한다고 할 수 없다.

나. 군무이탈행위가 정당방위 내지 정당행위에 해당하는지 여부

 피고인은 군무이탈동기에 관하여 피고인이 위 분실에서 위 “혁노맹”사건 수사에 협조하면서 현실과 타협해 가는 자신의 모습에 대한 인간적인 좌절감과 동료에 대한 배신감을 만회하여야겠다는 생각 등으로 개인적으로는 도저히 더 이상의 부대생활을 할 수 없어 보안사의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로한다는 명목으로 위 분실을 빠져 나가 부대를 이탈한 것이고

피고인이 이 사건 양심선언을 하기 위한 목적은 이 사건 군무이탈을 하게 된 여러 동기 가운데 하나를 이루는 데 불과하다.

피고인이 군무를 기피할 목적으로 부대에서 이탈하였음이 인정되고 있는 이 사건에서 피고인의 군무이탈동기가 위와 같다면 그 동기나 목적, 부대이탈 후의 피고인의 행적 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 군무기피를 목적으로 한 피고인의 이 사건 부대이탈행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 사회적으로 상당하여 형법 제21조에 정한 정당방위에 해당한다거나 같은 법 제20조에 정한 사회통념상 허용될 수 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.

대법관    천경송(재판장)  윤관  김주한(주심)  김용준

4. 위키피디아; 보안사 민간인 사찰사건(윤석양 이병 양심선언 사건)

보안사 민간인 사찰 사건(윤석양 이병 양심선언 사건)은 1990년 보안사령부(현재의 기무사)에 근무하던 윤석양 이병이 보안사의 사찰 대상 민간인 목록이 담긴 디스크를 들고 탈영해 그 목록을 공개한 사건을 말한다. 이 목록에는 정계와 노동계, 종교계 등에 대한 사찰 기록이 담겨 있었으며, 이 사건을 계기로 노태우 정권 퇴진운동이 거세게 일어났다. 보안사는 이후 기무사로 이름을 바꿨으며 그 역할이 축소되었다.

가. 배경

(1) 보안사령부

노태우 정권 당시, 보안사령부는 전두환 정권을 창출한 공신으로 지목되어 왔었다. 12.12 군사 반란 당시 전두환은 보안사령부 사령관직을 맡고 있었으며, 보안사는 전두환의 정권 장악에 전위대 역할을 했다. 1987년 민주화 항쟁 뒤, 보안사에 대한 재평가가 이뤄지면서 보안사는 언론통폐합, 삼청교육대사건, 각종 정치 공작과 학원 사찰 등 정치 활동에 깊숙히 개입했던 군 기관이라는 오명을 갖고 있었다. (당시 대통령이던 노태우는 1980년 전두환이 대통령이 된 뒤, 전두환의 후임으로 보안사령부 사령관을 맡았었다.) 1988년 국회에서는 16년만의 국정감사를 통해 보안사의 각종 횡포를 밝혀냈고, 대통령 산하 자문기구 행정개혁위원회는 보안사가 군 정보만 수집하도록 역할을 변경할 것을 노태우 대통령에 건의했다.  하지만 2년 뒤 벌어진 윤석양 이병의 양심선언은 정치권의 노력에도 불구하고 보안사의 역할이나 태도가 크게 변화하지 않았음을 보여준 사건이었다.

(2) 혁노맹 사건

윤석양은 한국외국어대 러시아어과 85학번으로 학생운동으로 4학년 2학기에 제적되어 군 복무를 하게 됐다. 신병교육 뒤인 1990년 7월 3일, 윤석양은 보안사 서빙고분실로 연행되어 ‘혁명적 노동자계급투쟁동맹'(이하 혁노맹)에서의 활동에 대한 조사를 받게 되었다. 보안사의 협박에 못이긴 윤석양은 혁노맹 간부 1인의 소재지를 알려주었고, 이 후 혁노맹 수사에 홍대에서 모임을 가졌다는 사실을 알려주는 등 조금씩 협조했다.
7월 19일, 보안사 수사관들은 윤석양을 변장시켜 홍대 앞이 보이는 2층 카페로 데려가 혁노맹 관계자를 지목하도록 했고, 윤석양의 도움으로 혁노맹 관련자들을 체포할 수 있었다. 이 후, 보안사 수사관들은 윤석양을 조금씩 신임하게 되었고, 보안사에서는 8월 22일, 현역군인 10명이 포함된 ‘혁노맹’ 사건을 발표했다. 윤석양은 탈영 이후, 혁노맹은 1990년 3월에 자진해체했으며, 계속 활동했다는 보안사의 발표 내용은 조작이라고 밝혔다.
이후 윤석양은 보안사 분석반으로 옮겨져 혁노맹에 대한 수사 보고서 작성과 사노맹에 대한 자료 정리를 도왔다. 하지만 9월 22일, 말 지의 10월호에서 “보안사의 혁노맹 사건 조작 진상”이라는 기사를 내보내자 보안사의 한 계장이 윤석양에게 이중스파이가 아니냐고 물었다. 이에 불안감을 느낀 윤석양은 23일 새벽 2시, 보안사의 민간인 사찰 관련 색인표와 디스켓을 가지고 보초 교대 시간을 틈타 보안사를 탈출해 한국기독교교회협의회(KNCC) 인권위에 은신했다.

(3) 청명계획

청명계획은 1989년 3월 당시 보안사령부가 친위쿠데타를 성공시키는 데 방해가 될 만한 반정부인사 목록을 만들고 이들을 개별적으로 사찰해 비상계엄이 선포되는 D-데이 전후로 전원 검거한다는 예비검속 작전명이다.
보안사 3처(우종일 처장·김용성 과장)는 1989년 4월 계엄에 대비해 각계 주요인사 923명의 인적사항·예상 도주로·예상 은신처·체포조 등이 기재된 청명카드를 작성하고 계엄시 이들을 검거·처벌하기 위한 청명계획을 수립했다. 보안사 3처 ‘청명 태스크포스’의 ‘청명’ 대상자 선정과 등급분류는 공안합수부 정책협의회에서 검찰·경찰의 좌익인사 자료와 보안사의 좌익인사 명단과 등급 등을 참조해 작성했다. 청명카드 작성작업을 완료한 뒤 1989년 8월 을지훈련기간에 8개 부대를 선정해 도상훈련까지 실시했다.
이어 보안사 3처 6과 분석반은 1990년 10월 보안사 민간인 사찰을 폭로한 윤석양 사건이 발생하기 전까지 ‘청수(동향파악)’대상자라는 가명칭으로 민간인 1300여명에 대해 공개 자료와 예하 보안부대의 ‘동향관찰보고서’ 등을 바탕으로 개인별 신상자료철을 작성·관리했다.

나. 폭로 내용

1990년 10월 4일, 윤석양은 보안사 탈영 시에 가지고 나온 동향파악 대상자 색인표 1,303장, 4명(노무현, 문동환, 이강철, 박현채)에 대한 개인신상카드, 개인별 동향파악 내용이 들어있는 컴퓨터 디스켓 30장(447명분)을 공개했다. 이 자료에서는 대상자를 A, B, C, D 네 등급으로 나누고 주요활동을 파악하고 있었으며, 사찰 활동을 통해 얻어진 내용을 컴퓨터에 기록하고 있었다. 개인신상카드에는 인적사항, 가족사항, 해외여행 관계, 교우 및 배후 인물 등 9개 항목으로 나뉘어 기록되어 있었으며, 자택의 담장 높이, 비상 탈출구, 예상도주로 및 은신처까지 들어있었다. 사찰 대상에는 김영삼, 김대중, 노무현등의 정치인들을 비롯해 김수환 추기경, 윤공희 천주교 광주 대교구장, 김관석 목사, 박형규 목사 등 종교계 인사까지 포함되어 있었다.[8] 10월 12일, 윤 이병은 정계, 노동계, 종교계 등 사회 각계에 있는 40여명의 프락치 명단을 가지고 있다고 밝히며, 과오를 반성하지 않으면 폭로하겠다고 말하기도 했다.

윤석양은 보안사에서 “현실문화사”라는 잡지사를 운영하며 “현실초점”이라는 계간지를 냈으며 이는 기자 신분이 취재원에 접근하기 쉽기 때문이라고 증언했고, 실제 “현실문화사”라는 잡지의 편집장은 보안사의 군무원이었던 것으로 밝혀졌다.[10] 윤 이병은 “보안사가 정보수집을 위해 경영하고 있는 위장술집이 신림동 어디에 있다”고 말했고, 한 언론사는 동사무소를 통해 추적한 끝에 장교는 지배인으로, 사병은 웨이터로 근무하는 등 보안사 관계자들이 운영하는 위장카페 ‘모비딕’을 찾아내기도 했다.

10월 23일, 보안사는 서빙고 분실을 폐쇄하겠다고 밝혔으나, KNCC 인권위는 윤석양 이병의 말을 빌어서 보안사가 원래 인천으로 이동하려는 계획이 있었다고 반박했다.

다. 폭로 이후

폭로 이후인 10월 7일, 평민당 총재 김대중은 내각제 개헌 포기, 지방자치제 실시, 보안사 해체, 민생 안정을 요구하며 단식에 들어갔다. 다음 날, 노태우 대통령은 이상훈 국방장관과 조남풍 보안사령관을 전격 경질했으나, 학생들과 야당(평민, 민주, 국민연합)은 노태우 정권의 퇴진을 주장하는 집회를 열었다.
10월 13일 노태우 대통령은 “범죄와 폭력에 대한 전쟁”을 선포했으나, 이는 민간인 사찰 사건에 대한 국민적 분노를 피해가기 위해 급조된 것으로 국민을 통제하고자 기획된 조작술의 성격이 강하다는 지적도 있다.
윤석양은 2년 가까이 도피한 끝에 1992년 9월 23일 대구에서 붙잡혀 구속되어 육군고등군법법원에서 징역 2년을 선고받았다.
사찰 대상이었던 사람들은 국가를 대상으로 1991년 손해배상 청구소송을 냈으며, 1998년 7월, 대법원은 국가가 각 2백만원씩, 총 2억9천만원의 위자료를 지급하라고 판결했다.

백범 김구 선생 암살범 처단 사건, 살해행위는 정당행위가 될 수 없다.

1. 백범 김구 선생 암살범 처단 사건 

가. 살인·폭력행위등처벌에관한법률위반
나. 대법원 1997.11.14, 선고, 97도2118, 판결

2. 판시사항 및 판결 요지

범행의 동기와 목적이 주관적으로는 정당성을 가진다 하더라도, 사람을 살해한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위가 될 수 없다고 한 사례

어떠한 행위가 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 않는 행위로 판단되기 위하여서는 그 범행의 동기, 행위자의 의사, 목적과 수단의 정당성, 그로 인한 법익침해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 용인될 정도의 상당성이 있다고 인정되어야 하고, 그와 같은 판단에는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리가 그 판단의 기준이 되어야 한다.

피고인이 백범 김구의 암살범인 안두희를 살해한 범행의 동기나 목적은 주관적으로는 정당성을 가진다고 하더라도 우리 법질서 전체의 관점에서는 사회적으로 용인될 수 있을 만한 정당성을 가진다고 볼 수 없고, 나아가 피고인은 그 처단의 방법으로 살인을 선택하였으나 우리 나라의 현재 상황이 위 안두희를 살해하여야 할 만큼 긴박한 상황이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 민족정기를 세우기 위하여서는 위 안두희를 살해하지 아니하면 안된다는 필연성이 있다고 받아들이기도 어려우므로 결국 피고인의 각 범행이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는 것이라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

【피고인】
【상고인】피고인
【변호인】변호사 임통일 외 1인
【원심판결】서울고법 1997. 7. 31. 선고 97노807 판결
【주문】상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

3. 판결이유

가. 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자 안두희를 살해하고 그 과정에서 피해자 김명희를 흉기를 휴대하여 감금하였다는 내용의 살인 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄이다.

나. 사람을 살해하는 행위는 어떠한 수단이나 목적을 위하여도 결코 정당화될 수 없는 것이다.

어떠한 행위가 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 않는 행위로 판단되기 위하여서는 그 범행의 동기, 행위자의 의사, 목적과 수단의 정당성, 그로 인한 법익침해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 용인될 정도의 상당성이 있다고 인정되어야 하고, 그와 같은 판단에는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리가 그 판단의 기준이 되어야 할 것이다.

피고인의 이 사건 범행의 동기나 목적은 주관적으로는 정당성을 가진다고 하더라도 우리 법질서 전체의 관점에서는 사회적으로 용인될 수 있을 만한 정당성을 가진다고 볼 수 없고, 나아가 피고인은 그 처단의 방법으로 살인을 선택하였으나 우리 나라의 현재 상황이 위 안두희를 살해하여야 할 만큼 긴박한 상황이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 민족정기를 세우기 위하여서는 위 안두희를 살해하지 아니하면 안된다는 필연성이 있다고 받아들이기도 어렵다고 하여, 결국 피고인의 이 사건 각 범행이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

4. 백범 김구 선생을 암살한 안두희를 처단한 박기서씨

가. 박기서씨는 1996년 안두희 자택에 들어가 안두희의 동거녀가 문을 열고 나오는 틈을 타 동거녀를 묶은 후 “정의봉”이라는 목검으로 안두희 머리를 내리쳐 숨지게 하였다.
스스로 경찰서에 자수했다. 법원은 징역 3년을 선고하였고 애국단체와 시민들의 힘으로 1998년 문민정부 때 3.1절 특사로 풀려났다.

파일:Kimkupp.jpg나. 박기서씨와 함께 기억할 분이 권중희씨다.

권중희씨는 김구의 《백범일지》를 읽은 뒤 김구 암살 사건의 범인으로 판명난 안두희에 대한 처벌이 충분치 않았다는 점에 불만을 품고, 1950년대부터 지속적으로 정부에 탄원을 해 왔으나 성과를 내지 못했다.
1982년부터는 직접 추적으로 방향을 바꾸고 안두희의 뒤를 쫓은 끝에 1987년 3월 26일 서울 마포구청 앞에서 안두희를 폭행하면서 이름을 알렸다. 그러나 안두희를 구타한 일로 입건되기도 했다. 이후 안두희를 여러 차례 면담하고 당시 대통령이던 이승만으로부터 직접 김구 암살 지시를 받았다는 안두희의 증언을 공개했다.

종교적 신념을 이유로 한 예비군훈련 거부는 정당행위가 아니다.

1. 가. 춘천지방법원 2012. 4. 18. 선고 2010노425, 2011노115(병합), 2011노903(병합) 향토예비군설치법위반

나. 종교적 신념을 이유로 한 예비군훈련 거부(향토예비군설치법위반) 또는 병력동원훈련 거부(병역법위반)한 행위에 대해 모두 유죄로 판단하고 벌금형 내지 징역형의 집행유예를 선고한 사건

2. 피고인 주장

가. 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 주장

피고인은 여호와의 증인 신도로서 그 종교적 양심에 따라 향토예비군 훈련을 거부한 것인데, 예비군 훈련거부자를 형사처벌하는 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 규정은 피고인의 인격권, 양심의 자유, 종교의 자유를 제한하는 점, 대체복무 등의 대안을 마련하지 않은 채 형사처벌로 기본권을 제한하는 것은 비례의 원칙에 반하는 점, 위 규정에 따라 피고인을 처벌하는 것은 국가의 기본권보장의무 및 갈등완화의무를 위반하는 것인 점, 양심적 병역거부는 헌법 제6조 제1항에 의하여 대한민국 법체계의 일부로 편입된 ‘시민적․정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조에 의하여 보장되는 것인 점 등을 고려할 때, 피고인에게는 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’가 있으므로, 피고인의 행위는 죄가 되지 아니한다.

나. 이중처벌금지의 원칙 위배 주장

이 사건 공소사실 기재 행위는 피고인의 종교적 양심에 따른 예비군훈련 거부행위로서, 종전에 처벌받은 예비군훈련 거부행위와 동일한 하나의 행위인바, 이 사건 훈련 거부행위에 대하여 다시 처벌하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 위배되므로 면소판결이 선고되어야 한다.

3. 법원의 판단

가. 피고인에게 정당한 사유가 있다는 주장에 대한 판단

(1) 이 사건 법률조항은, 국방의 의무 중 하나인 예비군 훈련의무를 강제함으로써 예비군 전력을 유지하고, 병역의무 부담의 형평성을 기하며 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 예비군 훈련에 불응한 자들에 대하여 형벌을 부과함으로써 예비군 훈련의무의 이행을 강제하고 있으므로, 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

또한 예비군 훈련의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 ‘대체복무제를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부’에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 대체복무제 도입은 현역 및 예비역을 포함한 전체 국방력 차원에서 국가안보라는 공익과 결부하여 검토되어야 할 분야인데, 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원의 손실 문제, 예비군 훈련거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건들이 아직도 충족되지 않고 있는 점 등을 고려할 때 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 양심적 예비군 훈련거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

양심적 예비군 훈련거부자는 이 사건 법률조항에 따라 형사처벌을 받게 되나, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 공익이고, 예비군 훈련의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 예비군 훈련의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 크기 때문에, 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다.

(2) 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하고, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 예비군 훈련거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다[헌법 재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 결정 참조].

(3) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 예비군 훈련 및 병력동원 훈련을 거부하는 이유가 피고인의 양심의 자유와 종교적 신념에 따른 것이라고 하더라도 이를 두고 ‘정당한 사유’가 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유없다.

나. 이중처벌금지원칙에 반한다는 주장에 대한 판단

살피건대, 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 ‘예비군 복무 전체 기간 동안의 훈련 불응행위’가 아니라 ‘정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군 훈
련에 불응한 행위’라 할 것이므로, 양심적 예비군 훈련거부자에 대하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군 훈련에 불응한 행위에 대한 것으로 새로이 부과된 예비군 훈련을 또 다시 거부하는 경우 그에 대한 형사처벌은 가능하다고 보아야 한다. 따라서 예비군 훈련 불참으로 이미 형사처벌을 받은 피고인이 다시 예비군 소집통지서를 받고도 훈련에 불참한 이상 이를 다시 처벌하는 것은 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.

다. 양형 이유

이 사건 범행은 피고인이 정당한 사유 없이 수 회에 걸쳐 예비군 훈련을 받지 아니한 것으로 사안이 가볍지 아니한 점, 피고인은 동종 범죄로 수 회 벌금형 처벌을 받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 한편 피고인은 의무경찰로 복무를 마친 점, 피고인에게 이 사건과 같은 병역거부 범행 외에 전과가 없는 점, 사회적으로 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 실시에 관하여 논의가 이루어지고 있는 점 등 유리한 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문(벌금 300만원)과 같이 형을 정한다.

재판장 판사 임성철, 판사 최수영, 판사 방혜미

삼보일배 행진의 시위방법은 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다

1. 가. 대법원 2009.7.23. 선고 2009도840 판결 집회및시위에관한법률위반·도로교통법위반

나. 삼보일배 행진의 시위방법은 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

2. 판시사항

[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률에 정한 옥외집회 또는 시위의 신고 제도의 취지

[2] 집회나 시위에서 소음이나 통행의 불편을 발생시키는 행위가 정당행위에 해당하는 경우

[3] 시위의 방법으로 행한 ‘삼보일배 행진’이 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 한 사례

3. 판결요지

[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것)이 옥외집회 또는 시위의 신고 제도를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있다.

[2] 집회나 시위는 다수인이 공동 목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서, 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다. 따라서 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소간의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다면, 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다.

[3] 건설업체 노조원들이 ‘임·단협 성실교섭 촉구 결의대회’를 개최하면서 차도의 통행방법으로 신고하지 아니한 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해한 사안에서, 그 시위방법이 장소, 태양, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하고, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것)에 정한 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수 없어, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 한 사례.

4. 원심판단

가. 인정 사실

피고인들이 울산지역 건설업체 용역직을 중심으로 결성된 건설플랜트 노동조합(이하 ‘울산 플랜트노조’라고 한다)의 조합원 600여 명 등과 함께 2005. 5. 23. 13:00경부터 서울 종로구 동숭동에 있는 마로니에 공원에서 ‘임·단협 성실교섭 촉구 결의대회’를 개최한 후 피켓, 깃발, 현수막 등을 지니고 인근 국제협력단 건물 앞까지 2차선 전 차로를 점거하면서 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해하였다.

나. 판단

이 사건 집회의 참가예정단체로 신고되지 아니하였던 울산 플랜트노조원들이 집단적으로 참석하여 집회참가자의 대다수를 이루었고, 차도의 통행방법으로 삼보일배 행진을 신고하지도 아니하였던 점, 위 삼보일배 행진은 약 700여 명이 이동하는 중에 앞선 100여 명이 30분간에 걸쳐 편도 2차로를 모두 차지하고 이루어진 점 등에 비추어 이 사건 집회신고의 범위를 일탈한 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.

5. 대법원 판단

 가. 이 사건 집회·시위가 시간 및 장소, 행진이 예정되어 있었다는 점, 참가인원을 3,000명으로 예상한다는 점 등의 신고내용을 벗어나지 않았고, 경찰이 삼보일배 행진을 저지하기 전까지는 이 사건 집회·시위가 어떠한 폭력성도 보이지 않았다.
삼보일배 행진은 통상적인 행진에 비해 다소 진행속도가 느려져 다른 사람들의 통행의 불편이 오래 지속된다는 점은 있을 것이나, 삼보일배 행진 자체가 타인에게 혐오감을 주거나 폭력성을 내포한 행위라고 볼 수도 없으므로 위와 같은 사정은 삼보일배 없이 천천히 진행하는 경우와 달리 볼 것이 아니고, 시위시간이 다소 늘어나는 점은 구 집시법의 다른 규정에 의해서 충분히 제한될 수 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 시위주최자나 참가자들이 시위방법의 하나로서 삼보일배의 방식으로 행진하는 것은 표현의 자유의 영역을 벗어나지 않는다고 볼 것이다.

나. 이러한 점들을 앞서 본 법리 및 이 사건에 있어서와 같이 보행자의 통행에 지장을 줄 우려가 있는 기 또는 현수막 등을 휴대한 행렬은 차도의 우측으로 통행할 수 있도록 규정하고 있는 도로교통법 제9조 제1항, 동 시행령 제7조 제5호의 규정, 기록상 관할경찰관서장이 이 사건 시위에 대해 앞서 본 바와 같은 집시법상의 규정에 의해 이를 금지하거나, 조건을 붙여 제한하거나, 신고서 기재사항의 보완을 통고하지도 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면,

비록 이 사건 집회·시위가 주된 참가단체 등에 있어서 신고내용과 다소 달라진 면이 있다고 하더라도, 이 사건 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 태양, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 앞서 본 바와 같은 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 것이다.

대법관    차한성(재판장)  이홍훈  김능환(주심)

안기부 엑스파일(X파일) 사건, 노회찬 의원 유죄 판결

1. 안기부 엑스파일(X파일) 사건, 노회찬 의원 유죄 판결

가. 대법원 2011.5.13. 선고 2009도14442 판결 【통신비밀보호법위반·명예훼손】

나. 국회의원이 안기부 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과, 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 작성하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게재한 경우, 허위사실적시 명예훼손죄, 통비법위반죄가 성립하고 정당행위에 해당하지 않는다.

2. 판시사항

Roh Hoe-chan, president of New Progressive Par... [1] 국회의원 면책특권의 취지 및 면책특권의 대상이 되는 행위의 범위와 판단 기준

 [2] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서, 위 행위가 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다고 한 사례

 [3] 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 통신 또는 대화 내용을 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하기 위한 요건 및 공개행위의 주체가 언론기관이나 그 종사자 아닌 사람인 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
 [4] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과, 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 작성하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하였다고 하여 통신비밀보호법 위반으로 기소된 

사안에서, 위 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

3. 판결요지

   [1] 헌법 제45조는 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다”고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있다. 그 취지는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 있다. 따라서 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하며, 그와 같은 부수행위인지 여부는 구체적인 행위의 목적·장소·태양 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 한다.

   [2] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서,

피고인이 국회 법제사법위원회에서 발언할 내용이 담긴 위 보도자료를 사전에 배포한 행위는 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당하므로, 피고인에 대한 허위사실적시 명예훼손 및 통신비밀보호법 위반의 점에 대한 공소를 기각하여야 한다고 한 사례.

   [3] 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 통신 또는 대화 내용을 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하기 위하여는,

첫째, 그 보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나, 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고,
둘째, 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득함에 있어 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니되며,
셋째, 그 보도가 불법 감청·녹음 등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고,
넷째, 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다. 이러한 법리는 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화 내용의 공개가 관계되는 한, 그 공개행위의 주체가 언론기관이나 그 종사자 아닌 사람인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

   [4] 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과, 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 작성하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하였다고 하여 통신비밀보호법 위반으로 기소된 사안에서,

피고인이 국가기관의 불법 녹음 자체를 고발하기 위하여 불가피하게 위 녹음 자료에 담겨 있던 대화 내용을 공개한 것이 아니고, 위 대화가 피고인의 공개행위시로부터 8년 전에 이루어져 이를 공개하지 아니하면 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우로서 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기 어려우며, 전파성이 강한 인터넷 매체를 이용하여 불법 녹음된 대화의 상세한 내용과 관련 당사자의 실명을 그대로 공개하여 방법의 상당성을 결여하였고, 위 게재행위와 관련된 사정을 종합하여 볼 때 위 게재에 의하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익 및 가치를 초월한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 위 녹음 자료를 취득하는 과정에 위법이 없었더라도 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

대법관    김지형(재판장)  전수안  양창수(주심)  이상훈

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안기부 엑스파일(X파일) 사건, 이상호 기자 유죄 판결

1. 안기부 엑스파일(X파일) 사건, 이상호 기자 유죄 판결

가. 대법원 2011.3.17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결 통신비밀보호법위반

나.  방송사 기자가 안기부 정보수집팀이 타인 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 도청자료인 녹음테이프와 녹취보고서를 입수한 후 이를 자사의 방송프로그램을 통하여 공개한 경우, 정당행위에 해당하지 않는다

 2.【판시사항】

Pen[1] 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 그 사정을 알면서 이를 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 ‘정당행위’로 인정되기 위한 요건

[2] 방송사 기자인 피고인이, 구 국가안전기획부 정보수집팀이 타인 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 도청자료인 녹음테이프와 녹취보고서를 입수한 후 이를 자사의 방송프로그램을 통하여 공개한 사안에서, 위 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

3.【판결요지】

[1] [다수의견]

(가) 통신비밀보호법은 같은 법 및 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니한 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청, 공개되지 아니한 타인 간의 대화의 녹음 또는 청취행위 등 통신비밀에 속하는 내용을 수집하는 행위(이하 이러한 행위들을 ‘불법 감청·녹음 등’이라고 한다)를 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 한편(제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호), 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설하는 행위를 동일한 형으로 처벌하도록 규정하고 있다(제16조 제1항 제2호).

이와 같이 통신비밀보호법이 통신비밀의 공개·누설행위를 불법 감청·녹음 등의 행위와 똑같이 처벌대상으로 하고 법정형도 동일하게 규정하고 있는 것은, 통신비밀의 침해로 수집된 정보의 내용에 관계없이 정보 자체의 사용을 금지함으로써 당초 존재하지 아니하였어야 할 불법의 결과를 용인하지 않겠다는 취지이고, 이는 불법의 결과를 이용하여 이익을 얻는 것을 금지함과 아울러 그러한 행위의 유인마저 없애겠다는 정책적 고려에 기인한 것이다.

(나) 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이, 그 통신 또는 대화의 내용이 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 이를 보도하여 공개하는 행위가 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다고 하기 위해서는,

첫째 보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나, 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고,

둘째 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득할 때 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니 되며,

셋째 보도가 불법 감청·녹음 등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고,

넷째 언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다. 여기서 이익의 비교·형량은, 불법 감청·녹음된 타인 간의 통신 또는 대화가 이루어진 경위와 목적, 통신 또는 대화의 내용, 통신 또는 대화 당사자의 지위 내지 공적 인물로서의 성격, 불법 감청·녹음 등의 주체와 그러한 행위의 동기 및 경위, 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득하게 된 경위와 보도의 목적, 보도의 내용 및 보도로 인하여 침해되는 이익 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다.

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안, 대법관 이인복의 반대의견]

(가) 언론의 자유는 개인이 언론활동을 통하여 자기의 인격을 형성하는 개인적 가치인 자기실현의 수단임과 동시에 사회구성원으로서 평등한 배려와 존중을 기본원리로 공생·공존관계를 유지하고 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이 되는 핵심적 기본권이다. 언론기관의 통신비밀 보도행위의 위법성 여부를 둘러싸고 우열관계를 가리기 어려운 기본권인 통신의 비밀 보호와 언론의 자유가 서로 충돌하는 경우에는 추상적인 이익형량에 의하여 양자택일식으로 어느 하나의 기본권만을 쉽게 선택하고 나머지를 희생시켜서는 안 되며, 충돌하는 기본권이 모두 최대한 실현될 수 있는 조화점을 찾도록 노력하되 개별 사안에서 언론의 자유로 얻어지는 이익 및 가치와 통신의 비밀 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 형량하여 규제의 폭과 방법을 정하고 그에 따라 최종적으로 보도행위가 정당행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 그리고 이와 같은 이익형량을 함에 있어서는 통신비밀의 취득과정, 보도의 목적과 경위, 보도에 의하여 공개되는 통신비밀의 내용, 보도 방법 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

(나) 불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 이를 보도하여 공개하는 경우에, 그 보도를 통하여 공개되는 통신비밀의 내용이 중대한 공공의 이익과 관련되어 공중의 정당한 관심과 여론의 형성을 요구할 만한 중요성을 갖고 있고, 언론기관이 범죄행위나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 위법한 방법에 의하여 통신비밀을 취득한 경우에 해당하지 아니하며, 보도의 방법에서도 공적 관심사항의 범위에 한정함으로써 그 상당성을 잃지 않는 등 그 내용을 보도하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과한다고 평가할 수 있는 경우에는 형법 제20조 소정의 정당행위로서 이를 처벌의 대상으로 삼을 수 없다고 할 것이다. 여기서 어떠한 경우에 통신비밀의 내용이 그 공개가 허용되어야 하는 중대한 공공의 이익과 관련된 것으로 보아야 할 것인지는 일률적으로 정할 수 없고, 그 내용이 사회에 미치는 영향력과 파급효과, 통신 또는 대화 당사자의 사회적 지위·활동 내지 공적 인물로서의 성격 여부, 그 공개로 인하여 얻게 되는 공익 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이다.

[2] [다수의견]

방송사 기자인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 모 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 녹음테이프와 녹취보고서로서, 1997년 제15대 대통령 선거를 앞두고 위 대기업의 여야 후보 진영에 대한 정치자금 지원 문제 및 정치인과 검찰 고위관계자에 대한 이른바 추석 떡값 지원 문제 등을 논의한 대화가 담겨 있는 도청자료를 입수한 후 그 내용을 자사의 방송프로그램을 통하여 공개한 사안에서,

피고인이 국가기관의 불법 녹음을 고발하기 위하여 불가피하게 위 도청자료에 담겨있던 대화 내용을 공개하였다고 보기 어렵고, 위 대화가 보도 시점으로부터 약 8년 전에 이루어져 그 내용이 보도 당시의 정치질서 전개에 직접적인 영향력을 미친다고 보기 어려운 사정 등을 고려할 때 위 대화 내용이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기도 어려우며, 피고인이 위 도청자료의 취득에 적극적·주도적으로 관여하였다고 보는 것이 타당하고, 이를 보도하면서 대화 당사자들의 실명과 구체적인 대화 내용을 그대로 공개함으로써 수단이나 방법의 상당성을 결여하였으며, 위 보도와 관련된 모든 사정을 종합하여 볼 때 위 보도에 의하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익 및 가치보다 우월하다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 위 공개행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다.

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안, 대법관 이인복의 반대의견]

위 사안에서,

도청자료에 담겨 있던 대화 내용은 1997년 대통령 선거 당시 여야 대통령후보 진영에 대한 대기업의 정치자금 지원 문제와 정치인 및 검찰 고위관계자에 대한 이른바 추석 떡값 등의 지원 문제로서 매우 중대한 공공의 이익과 관련되어 있고, 위 대화가 보도 시점으로부터 약 8년 전에 이루어졌으나 재계와 정치권 등의 유착관계를 근절할 법적·제도적 장치가 확립되었다고 보기 어려운 정치 환경 등을 고려할 때 시의성이 없다고 할 수 없으며, 피고인이 위 도청자료를 취득하는 과정에서 위법한 방법을 사용하지 아니하였고, 보도 내용도 중대한 공공의 이익과 직접적으로 관련된 것만을 대상으로 하였으며, 보도 과정에서 대화 당사자 등의 실명이 공개되기는 하였으나 대화 내용의 중대성이나 대화 당사자 등의 공적 인물로서의 성격상 전체적으로 보도 방법이 상당성을 결여하였다고 볼 수 없고, 위 불법 녹음의 주체 및 경위, 피고인이 위 도청자료를 취득하게 된 과정, 보도에 이르게 된 경위와 보도의 목적·방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때 위 보도에 의하여 얻어지는 이익이 통신의 비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익보다 우월하다는 이유로, 피고인의 위 보도행위는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다.

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안기부 X파일 사건

안기부 X파일 사건

가. 출처: 위키백과, http://ko.wikipedia.org/wiki/%EC%95%88%EA%B8%B0%EB%B6%80_X%ED%8C%8C%EC%9D%BC_%EC%82%AC%EA%B1%B4

나. 개요

안기부 X파일 사건은 2005년 7월, 문화방송의 이상호 기자가 국가안전기획부의 도청 내용을 담은 90여분짜리 테이프를 입수하여 삼성그룹과 정치권 및 검찰 사이의 관계를 폭로한 사건이다.

삼성그룹과 언론사가 1997년 대선 당시 특정 대통령 후보에 대한 자금 제공을 공모하고 최고위급 검찰 간부들에게 뇌물을 제공한 것을 논의하는 내용이 담겨있는 것으로 드러났으며, 이 사건을 통해 고질적인 정경유착, 문민정부를 자청했던 김영삼정부의 불법 도청 사실, 국가정보기관에 의해 일상적으로 행해진 광범위한 불법 도청 문제, 사건 수사 기관 선정 및 수사 방법, 삼성그룹에 대한 소극적 수사, 국민의 알권리 충족 문제, 언론의 보도 경향, 재판의 공정성 등이 도마에 올랐다.

1. 사건 배경

가. 미림 특별 수사팀

미림(美林)팀은 1960년대 중반 중앙정보부가 정치인 등 주요 인사들의 동향 파악을 위해 운영하던 정보 수집팀의 별칭으로 미림이라는 팀명은 고급 술집의 마담 등을 협조자(속칭 ‘망원’)로 활용한 데서 비롯됐다. 내부적으로는 ‘여론조사팀’이 공식 명칭이었다.

안기부는 노태우 정부 말인 91년 9월 공운영씨를 팀장으로 조직을 정비하면서 도청장비를 이용한 첩보수집에 들어갔으나 대선 직전인 92년 12월 보안 문제 등 때문에 활동이 중단되었다가 이어 문민정부 출범 이후인 94년 6월 2차 미림팀으로 재건돼 97년 11월까지 활동했다. 검찰은 2차 미림팀이 활동한 3년5개월 동안 하루 1개, 일주일에 5개씩 모두 1000여 개의 불법 도청 테이프가 생산된 것으로 추산했다. 미림팀의 도청 대상은 여야 최고위 정치인, 언론사주, 청와대 수석, 국무총리, 보안사령관, 참모총장 등이 망라되었다.[2]

나. 독수독과(毒樹毒果)이론의 적용

독수독과이론(또는 독수과실의 이론, Fruit of the poisonous tree)이란, 위법하게 수집된 증거(毒樹)에 의하여 발견된 제2차 증거(毒果)의 증거능력은 인정할 수 없다는 이론이다.

즉, 고문이나 불법도청 등 위법한 방법으로 수집한 자료는 재판시의 증거능력을 인정하지 않음을 뜻한다. 영미법에서 발전되었으며, 1929년 미국 대법원의 ‘en:Silverthrone Lumber Co. v. United States’사건에서 에서 처음 다루어졌다. ‘en:Fruit of the poisonous Tree’라는 명칭은 1935년의 ‘en:Nardone v. United States’에서 최초로 사용되었다. 우리나라의 형사소송법과 통신비밀보호법 등에 적용되어 우리나라 법체계에서도 인정되고 있다. 안기부 X파일 사건에서의 경우 불법적인 도청에 의하여 수집된 도청테잎의 증거능력을 배제하는 이론적 근거로 사용되었다.

다. 언론 보도 과정

방송국 내부사정으로 이 사건에 대한 취재가 중단되었다가 이상호 기자가 미국으로 출국하면서 남긴 <기자의 아내>라는 글이 한겨레를 통해 보도된 2005년 2월경부터 언론계에 널리 알려지기 시작했다. MBC는 도청자료의 출처가 명확해지고 안기부가 도청을 하여 작성하였다는 사실이 명확하게 인정되지 않는 한 보도가 불가능 하다는 입장을 내놓았다. 그러던 중 인터넷 언론매체인 ‘데일리 서프라이즈’가 2005년 6월 8일 ‘MBC와 이상호 기자는 침묵을 깰 때’라는 기사를 게재함으로써 ‘x파일’의 윤곽이 조금씩 드러나기 시작했으며, 그 후 7월 21일 조선일보 및 KBS가 안기부 도청실태와 X파일의 대강의 내용을 보도하자 MBC도 내부적으로 이를 보도하기로 결정하였다.

이에 대해 당사자인 이학수와 홍석현은 문화방송을 상대로 테이프 관련 내용을 일체 보도하지 말 것을 내용으로 하는 방송금지 가처분신청을 하였고 법원은 이를 받아들여 가처분결정을 내렸다. MBC는 당일 뉴스데스크를 통해 당사자들의 실명을 거론하지 않고 모 중앙일간지 사주와 대기업의 고위관계자라는 내용의 뉴스를 보도 하였다. 그 후 다른 언론기관이 가처분결정에서 거론 되지 않은 녹취보고서 3장을 토대로 실명을 직접 거론하는 보도를 하게 되자 MBC는 다음날인 2005년 7월 22일부터 27일까지 X파일의 내용을 보다 상세히 보도하게 되었다.

2. 사건의 전개

가. 미림팀의 활동과 불법도청(1992년 ~ 1998년)

선린상고를 졸업하고 1967년 중앙정보부 9급 공채를 통해 중앙정보부 요원이 된 공운영씨는 1992년, 안기부 대공정책실 정보관에서 비밀도청을 전담하는 미림팀장에 발탁된다. 1992년 대선에서 승리한 김영삼 대통령은 김덕씨를 국가안전기획부장으로 임명하며, 김덕씨는 취임 직후 불법도청팀 미림팀을 해체한다. 그러나 94년 2월, 오정소씨가 대공정책실장에 부임하며 미림팀은 다시금 부활하게 된다. 국내외 주요인물에 대한 도청을 전담했던 미림팀은 서기관 1명, 사무관 1명, 주사 2명으로 구성되었으며, 이 조직은 김대중 정권이 들어서기 이전인 98년 2월까지 운영되었다. 이미 한번 팀의 해체를 경험한 공운영씨는 미림팀장으로 재직 중 퇴직 후를 대비하여 불법도청으로 취득한 도청 테이프를 밀반출 보관하였으며, 이 도청테이프의 숫자는 퇴직직후 200여개 이상으로 늘어났다. 이후 1995년 3월, 미림팀을 부활시킨 주역이며 안기부 대공정책실장이었던 오정소씨는 정형근씨의 뒤를 이어 안기부 제1차장으로 승진한다.

1997년, 안기부 미림팀은 대선자금과 관련한 홍석현 당시 중앙일보 사장과 이학수 당시 삼성그룹 비서실장과의 대화내용을 3차례에 걸쳐 도청하게 된다. 서울 S호텔에서 이루어진 미팅의 일자와 대화내용은 1997년 4월 7일, 신한국당 대선후보 경선 주자들에 관한 지원방안에 관한 대화이며, 같은 해 9월 9일과 10월 17일에는 여야 대선후보들에 대한 자금지원방안이었다.

1998년 국민의 정부를 표방한 김대중 정권이 출범하자 미림팀은 다시금 해체되고 공운영씨는 국정원에서 면직(免職)당하게 된다. 이에 동료 임모씨를 통해 소개받은 재미교포 박인회씨에게 문제의 도청테이프를 전달한다.(전달한 동기에 대해서는 당사자간 의견이 갈린다) 1999년, 재미교포 박인회씨는 이학수 당시 삼성그룹 구조조정본부장 등 삼성 관계자들을 수차례 만나 거액의 금품을 요구하였으며, 김대중 정권의 실세였던 박지원 당시 문화관광부 장관에게도 녹취록을 전달한다. 삼성은 박인회씨의 거액의 금품 제의를 모두 거절하였다. 삼성의 제보를 받은 천용택 당시 국정원장은 국정원 감찰실에 X파일 회수를 지시하기도 하였다.

나. 도청테이프의 입수와 폭로(2004년 ~ 2005년)

x파일로 인하여 아무런 이득을 취할 수 없을을 인지한 박인회씨는 2004년 10월, 이상호 MBC 기자에게 X파일의 실체를 제보한다. 이들의 만남은 2004년 12월 말에서 2005년 1월 초 이상호 기자가 미국에 취재출장을 가는 형태로 이루어졌는데, 미국출장 직후 이상호 기자는 ‘구찌 스캔들’의 폭로로 유명세를 타고 있던 기자였다. ‘구찌 스캔들’이란 이상호 기자가 미국출장을 떠나며 개인홈페이지에 ‘기자와 아내’라는 글을 올렸는데, SBS의 대주주인 태영건설의 변모회장이 저녁회식자리에서 동석하고 있던 동료기자와 자신에게 100만원 상당의 구찌 핸드백을 전달했고, 이것이 과한 선물이라고 판단하여 바로 돌려주었지만 물의를 빚은데 사과드린다는 내용이었다. 이 사실이 한겨레 신문의 보도를 통해 이슈화되었던 사건이다. 한편 이 글에서 이상호 기자는 미국출장길이 자신의 인생을 바꿀 것이라는 점을 암시하기도 하였다. 다음은 이상호 기자의 글 ‘기자와 아내’의 내용 중 일부이다.

…나는 이제 2시간 후면 먼 나라 미국으로 출장을 떠난다. 그곳엔 더 큰 시험이 기다리고 있다.
어쩌면 일생일대의 시험과 나는 맞서게 될 것이다.
…또한 밤잠을 포기해가며 지금껏 구찌 핸드백에 관한 이야기를 적어 내려가고 있는 것도 모두 이번 출장의 성격 때문이다.
이번 출장은 자본에 대한 깊은 성찰을 수반하는 일이다. 정리하자면 이렇다.
향후 기자의 숙명은 자본을 경계하는 일이다. 기자의 본분은 시장을 감시하는 일이다.
이 모든 일은 기자가 자본으로부터의 순수성을 지키지 못하면 할 수 없는 일이다. 우리 모두 자본과 시장에서 자유로울 수는 없다.
하지만 기자라면 젖어서는 안 될 일이다. 자본의 공세에 한번 젖게 되면, 해일에 몰디브가 잠기듯 한순간에 끝난다.
자본에 젖은 기자는 앞으로 시대가 요구하는 기자상을 자임할 수 없는 것이다.…(중략)
…오늘 떠나면 나는 내년 초에 돌아올 계획이다.
나의 출장계획이 누군가에게 알려질 경우, 나는 이곳에 다시 돌아오지 못할 수도 있음을 안다.
그리고 각오한다. 지금 내가 하려는 것은 자본의 심장에 도덕성의 창을 꽂는 일. 이를 위해 기자는 어쩌면 목숨 보다 소중한 것을 걸어야할 수도 있다.
불명예와 누명.…자본은 자기 보호를 위해 그 보다 더한 오명을 기자에게 씌우려할 것이다. 두려운 가운데 형용할 수 없는 비장미가 느껴진다.
분명한 것은 나의 삶은 이번 출장 이전과 이후로 나뉘게 될 것이라는 점이다. 그리고 이번 분기점이 나만의 것은 아닐 것이라고 확신한다.
시대의 좌판 위로 주사위는 던져졌고, 활은 시위를 떠났다.
그저 담대하게 운명의 길을 걸어가리라.…

 
– 이상호, <기자와 아내> 중 일부 발췌

결국 이상호 기자는 미국출장 중 박인회씨와의 접촉하게 되고 이 과정에서 안기부 도청테이프의 실체와 내용 입수하게 된다.
이에 즈음하여 2005년 1월 12일 양문석 EBS정책위원은 ‘이상호기자 미국취재출장 그것이 궁금하다’라는 칼럼을 경향신문에 기고하였다. 이 글에서 필자는 이상호 기자가 취재하는 내용의 중요성을 강조하고 취재내용에 대해서 MBC가 이 사안의 취재 및 보도권을 보장해줄 것을 주장하였다. 2005년 1월 13일 이상호기자는 연합뉴스와의 인터뷰에서 미국출장이 정언유착에 관한 내용임을 언급하였고, MBC는 특별취재팀을 가동하여 보충취재에 나선다. 이때부터 ‘이상호 기자가 수구언론의 결정적인 비리를 포착했다’, ‘이상호 기자가 목숨보다 소중한 것을 취재했다’는 소문이 언론가에 돌기 시작한다. 2005년 6월 8일, 양문석 EBS정책위원은 다시 데일리 서프라이즈에 ‘MBC와 이상호, 이제는 말할 때’라는 칼럼을 기고한다. 2005년 6월 16일 MBC 보도국 간부회의는 안기부의 X파일 보도를 불허한다. 법률 자문 결과 통신비밀보호법에 저촉되어 보도가 불가하다는 것이 그 이유였다. 이 결정에 반대하는 MBC노조 민주방송실천위원회는 강성주 당시 보도국장에게 보도불가에 대한 항의서한을 전달하였고 MBC기자회에서도 다음날 보도국장에게 구두로 항의하였다. 한편 일부 기자들을 통하여 이 사건의 존재가 새어나가 2005년 7월 21일, 조선일보는 안기부의 극비조직이었던 ‘미림팀’의 존재에 관하여 먼저 보도한다. 이를 의식한 MBC는 마침내 7월 22일, MBC뉴스데스크에서 안기부 X파일을 집중보도한다. 보도의 내용은 삼성그룹이 홍석현 당시 중앙일보 사장을 통해 97년 대선에서 약 100억원의 대선자금을 제공하였으며, 전ㆍ현직 검사들에게 수천에서 수억에 달하는 떡값을 전달했다는 내용이었다.

다. X파일의 폭로 이후(2005년 ~ )

MBC뉴스데스크의 폭로는 방송 즉시 엄청난 사회적 파장을 불러일으켰다. 다음날인 7월 23일, 여권과 시민단체에 의해 홍석현 당시 주미대사의 자진사퇴론이 급부상하였다. 7월 24일에는 전 미림팀장이며 사건의 당사자 중 한명인 공운영씨가 SBS와의 인터뷰에서 “내가 입 열면 안 다칠 언론사가 없다”는 논지의 주장을 하여 파문을 증폭시켰다. 같은 날 MBC뉴스데스크에서는 97년 삼성그룹이 기아자동차 인수를 시도하며 기아자동차가 은행에서 대출받은 수천억의 자금을 일거에 상환하도록 정치권에 로비하여 부도나게끔 만들었고, 그것이 결국 IMF를 불러왔다는 내용과 삼성그룹이 검찰 고위층 10여명에게 정기적으로 촌지를 전달했다는 추가적인 내용을 폭로하였다. 이에 천정배 당시 법무부장관은 X파일에 언급된 떡값 검사를 파악하라는 지시를 내린다. 중앙일보는 7월 25일 ‘다시한번 뼈를 깎는 자기반성 하겠습니다'[4]라는 사설을 발표하고, 삼성그룹에서도 대국민사과문[5]을 발표한다. 이날 참여연대에서는 삼성 등 불법대선자금 관련자 20여명을 검찰에 고발하였다. 주요인사의 언급도 이어졌는데, 천정배 당시 법무부장관은 X파일 사건에 관하여 성역 없이 조사하겠다고 언급하였으며, 노무현 대통령은 “도청은 부끄러운 일이며, 철저히 조사하라”는 지시를 내린다.

같은 날, 조사를 맡은 국정원은 재미교포 박인회씨에게 출국정지 조치를 내린다.
7월 26일, 한나라당과 민주당은 안기부 X파일에 대한 특검을 요구한다. 하지만 특검을 둘러싼 여야 각당의 입장차이와 이해관계의 대립으로 안기부 X파일 특검법안은 결국 국회를 통과하지 못하였다. 검찰은 X파일 사건을 서울중앙지검 공안2부에 배당하였으며, 홍석현 주미대사가 X파일 파문의 책임을 지고 자진사퇴하였다. 같은 날 전 미림팀장 공운영씨는 경기도 분당의 자택에서 딸을 통해 기자들을 불러모은 뒤, A4 13장 분량의 친필 자술서를 전달한다. 그리고 당일 오후 6시 15분경, 자택에서 복부에 4차례의 자해를 시도하였다. 공운영씨는 자해 직후 발견되어 분당 서울대병원으로 옮겨져 긴급수술을 받아 생명을 건질 수 있었다.

7월 27일, 한겨레신문은 안기부 녹취록에서 김대중 전 대통령에 관한 내용이 누락되었음을 보도하였다. 당일 천정배 법무장관과 문재인 청와대 민정수석은 한나라당과 민주당이 논의하는 특검 도입에 관하여 시기상조라는 입장을 밝힌다. 검찰은 재미교포 박인회씨를 X파일 유출 혐의로 긴급체포하고, 공운영씨의 자택과 사무실을 압수수색하여 도청테이프 274개와 녹취록 13권을 압수한다. 한편 법무부는 오정소 전 안기부 제1차장 등 10여명에 대하여 출국금지 조치를 내린다.

8월 5일, 이상호 기자는 참고인 자격으로 조사를 위하여 검찰에 출두하였고, 중앙일보는 ‘중앙일보 기자들은 다짐합니다’라는 제목의 사과문을 다시 게재하였다.
8월 17일, 참여연대와 언론노조 등 시민단체들이 주축이 된 삼성 불법뇌물 공여사건 등 정경검언 유착의혹 및 불법도청 진상규명을 위한 공동대책위원회(X파일 공대위)를 발족하여 활동을 시작하였다.[9] 8월 18일, X파일 녹취록을 입수한 민주노동당 노회찬 의원은 국회 법제사법위원회의 개원과 동시에 삼성떡값을 받은 검사 7명의 실명을 공개하였고, 월간조선 9월호는 자체입수한 안기부 X파일의 전문을 기사에 공개하였다. 불법적으로 취득한 정보를 무단으로 공개함에 따라 노회찬 의원과 월간조선 편집장인 김연광씨는 이후 통신비밀보호법 위반혐의로 검찰의 조사와 재판을 받게 된다.
12월 14일, 검찰 도청수사팀은 불법도청 및 X파일 수사결과를 발표하였는데, 이학수, 김인주, 홍석현 등은 공소시효 만료로 무혐의 처분되었으며, X파일을 폭로한 이상호 기자, 김연광 월간조선 편집장 등은 통신비밀보호법 위반으로 불구속 기소되었다. 당일 검찰수사결과에 반발하는 민주노동당과 전국언론노동조합 등의 단체들은 검찰 규탄집회를 개최하였다.
12월 16일, 이상호 기자는 안기부 X파일 보도로 2005년 민주시민언론상을 수상한다. 이후 이상호 기자는 ‘2005년 올해의 기자상’도 수상하게 된다. 이후 계속적인 수사를 진행한 검찰은 2006년 8월 4일 천용택 전 국정원장의 자택을 압수수색하였으며, 8월 19일에는 헌정사상 최초로 국정원에 대한 전격 압수수색을 벌였다. 10월 26일, 검찰은 전 국정원장인 신건씨과 임동원씨를 불법도청의 공범으로 지목하였으며, 이 두 사람은 11월 15일 구속된다. 한편 같은 혐의로 조사를 받던 이수일 국정원 전 제2차장(당시 호남대 총장)은 11월 20일, 검찰수사의 심적 고통을 이기지 못하고 자살하였다.

3. 재판의 진행

가. 검찰의 기소

MBC는 사건보도에 있어서 도청 녹취록인 이른바 ‘안기부 X-파일’에 나오는 전, 현직 검찰 고위 간부들의 이름을 이니셜로 처리하여 비실명으로 보도했다. 이는 언론의 입장에서 확인되지 않은 사실을 실명으로 공개하기엔 부담스러운 측면이 있었고, 소송에 휘말릴 가능성도 배제할 수 없었기 때문으로 이해된다. 한편 X-파일의 원본을 입수한 노회찬 전 의원은 자신의 블로그 등에 실명을 공개함으로써 사건이 법적분쟁으로 치닫게 된다.

그러나 검찰 측은 당시 X파일에 중대한 범죄정황이 담겨져 있다는 사실은 인정하면서도, 공소시효가 완료되었다는 점과 증거자료 자체가 불법 도청에 의해 작성된 것이라는 이유로 증거능력을 부인하는 등 이 사건을 수사대상으로 인정하지 않았다.

이후 언론, 방송과 참여연대의 고발로 검찰은 수사에 착수하였고, 고발 이후 142일간 X파일 사건을 수사한 검찰은 2005년 12월 14일 수사결과를 발표했다. 삼성 이건희 회장, 이학수 부회장, 홍석현 중앙일보 회장 등을 횡령혐의로 처벌하기 어렵고 뇌물공여혐의도 공소시효완료로 무혐의 결정을 내렸다. 그러나 X파일 내용을 보도한 MBC 이상호 기자와 월간조선 김연광 편집장을 통신비밀보호법 위반으로 불구속 기소하였다.

나. 재판 경과

(1) 이상호, 김연광

1심(서울중앙지방법원 2006. 8. 11선고 2006고합177)
2006년 8월11일 서울중앙지법 제24형사부는 X파일에 담긴 내용이 민주적 기본질서의 근간을 이루는 중요한 공익적 사항과 직결돼 있다고 하여, 비록 이 사건보도가 통신비밀보호법 제 16조 제1항 제2호의 구성요건에 해당하지만 전체적으로 보도목적의 정당성, 법익의 균형성, 수단의 상당성 및 비례성 등의 요건을 모두 충족하여 위법성이 조각된다고 판시했다. 이에 따라 이상호 기자에게는 무죄를 선고했으며, 월간조선 김연광 편집장에 대해서는 목적의 정당성은 인정되나 수단과 방법에 있어서 상당성과 비례성을 갖지 못한다고 하여 유죄를 인정하면서도 그 선고를 유예했다.

2심(서울고등법원 2006. 11. 23선고 2006노1725)

그러나 2006년 11월 23일 서울고등법원 제9형사부에서 열린 항소심은 이 사건의 대화내용이 국가안전보장, 사회질서의 수호 등을 위해 부득이하게 보도할 수밖에 없는 대상으로 평가할 수 없고 실명을 공개한 점, 대화 내용이 8년 전의 대선정국인 점, 불법에 오염되지 않은 자료를 발굴, 보도하지 않은 점 등을 이유로 수단과 방법의 상당성, 긴급성, 보충성의 요건을 충족치 못했다고 판단하였다. 이에 따라 1심판결을 뒤집고, 이상호 기자 또한 유죄로 판단하고 형의 선고를 유예했으며, 김연광 편집장에 대한 원심판결은 그대로 유지했다.

최종심(대법원 전원합의체 2011. 3. 17선고 2006도8839)

이러한 원심판결에 대해 피고측은 다시 상고를 제기했으나, 대법원은 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 판시했다. 또한 위법성 조각사유에 대해서도 통신비밀의 취득과정, 보도에 의하여 공개된 대화의 내용, 보도 목적과 방법 등에 있어서 언론기관의 보도에 의한 통신비밀 공개행위에 대해 위법성 조각사유를 갖추지 못하였다고 판시함으로써, 상고를 모두 기각했다. 이에 따라 이상호에 대해 징역 6월 및 자격정지 1년형이 확정되었고, 김연광에게 1심에서 선고된 징역 6월 및 자격정지 1년형 역시 항소심 상고심이 모두 기각됨에 따라 형이 확정되었다.

(2) 노회찬

1심(서울중앙지방법원 2009. 2. 9선고 2007고단2378)

재판부는 녹취록상 실제로 떡값을 지급한 내용이 아님에도 실제 지급하는 것으로 암시하여 발표하였고, 그 내용이 불법 도청에 의하여 취득되어 진실성을 확인할 수 없으며, 따라서 발표하는 내용이 허위라는 인식이 있었다는 이유로 해당 행위가 통신비밀보호법과 형법에서 정하는 범죄의 구성요건에 해당하여 유죄이며, 피고인이 주장하는 정당행위나 국회의원의 면책특권은 보충성의 요건이나 수단의 상당성 등이 인정되지 않아 받아들일 수 없다고 하였다.
다만 피고인이 국정활동을 수행하는 자로써 해당 내용이 사실이라면 당연히 제기하여야 할 정당성이 있으며, 그동안 충실하게 공무를 수행해온 점과 이상호 기자의 형량 등을 고려하여 징역 6월, 자격정지 1년에 집행유예 2년의 형을 정했다고 판시하였다.

2심(서울중앙지방법원 2009. 12. 4선고 2009노520)

원심 판결에 대해 피고측에서는 명예훼손죄의 ‘사실의 적시’부분의 해당여부와 국회의원의 면책특권, 정당행위의 적용 등에서 법리오해를 범하였다고 항소하였고, 검사측에서는 양형이 너무 가볍다는 이유로 역시 항소하였다. 재판부는 녹취록에서 언급한 인사의 직책 등이 내용이 사실과 일치하고 언급된 표현 등을 종합하여 판단할 때 녹취록이 일반인이라면 사실이라는 강한 추정을 품을 수 밖에 없다고 판단하였다. 한편 재판부는 검사측에서 녹취록에 언급된 전직 검사들이 금품을 받지 않았다는 입증을 게을리하였으며, 삼성측에서 금품을 제공하지 않았다는 입증 또한 게을리 하였다는 점을 지적하였다. 따라서 피고인은 형법 310조의 위법성 조각사유에 해당하여 명예훼손죄에 해당하지 않아 무죄라고 판결하였다.
기자들에게 검사 명단을 보도자료 형식으로 배포한 부분에 대하여는 국회 내에서 행해진 국회의원의 활동으로 보아 국회의원의 면책특권이 적용되어 무죄로 판단하였으며, 인터넷에 명단을 공개한 점에 대해서는 형법상 정당행위를 인정하였다. 따라서 보도자료 배포에 의한 통신비밀보호법 위반혐의의 공소를 기각하였다.

최종심(대법원 2011. 5. 13선고 2009도14442)

대법원은 피고인이 국회의원회관에서 보도자료를 배포한 행위에 대해서는 국회의원의 면책특권에 해당하는 직무수반행위라고 판단하여 명예훼손 및 통신비밀보호법 위반혐의의 공소를 기각하였다.
또한 인터넷에 명단을 게재한 행위에 대하여 형법 20조 정당행위로 판단한 원심에 대해서는 불특정 다수가 볼 수 있는 인터넷에 실명을 게재한 행위는 방법의 상당성을 결여하였고, 명단이 공개하여 발생하는 이익과 통신비밀을 유지하여 발생하는 이익과의 이익형량에서 전자가 우월하다고 볼 수 없기 때문에 법익의 균형성도 결여하였다고 보아 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 따라서 인터넷 홈페이지에 명단을 게재한 부분에 대하여 원심으로 파기ㆍ환송하였다.

헌법소원(헌법재판소 2011.8.30선고 2009헌바42)

노회찬 의원은 재판진행과는 별개로 통신비밀보호법 제16조 1항 2호에 대하여 표현의 자유와 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 위배된다는 의견으로 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인측의 주장을 세부적으로 보면
1. 불법취득한 대화내용을 공개하는 행위를 처벌하면서 중대한 공익을 위해 공개한 경우에 형법 310조처럼 위법성을 조각하는 특별규정을 두지 않아 표현의 자유를 침해하는 점
2. 불법하게 대화내용을 취득하여 공개한 것과 대화내용을 불법하게 취득하기만 한 행위를 동일한 법정형으로 처벌하여 비례의 원칙에 위배되는 점
3. 해당조항에 특별규정을 두지 아니함으로써 특별규정이 존재하는 명예훼손죄를 저지를 자와 합리적 이유 없이 차별받는 점을 주장하였다.
이에 대해 2011년 8월 30일 결정한 판결에서 헌법재판소는 해당 조문내용 중 ‘대화의 내용’에 한정하여 심사를 진행하였다. 재판부는 7(합헌):1(한정위헌)의 의견으로 합헌 결정을 내렸는데, 그 요지는 다음과 같다.
1. 위 조항이 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석ㆍ적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 위 조항에 형법상 명예훼손죄의 특별규정(형법 310조)과 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였다는 점만으로 기본권 제한의 비례성을 상실하였거나 표현의 자유를 침해하였다고는 볼 수 없다.
2. 형법상 명예훼손죄와 통신비밀법 제16조 1항 2호는 서로 보호하는 보호법익이 다르기 때문에 이 둘을 비교대상으로 삼을 만한 본질적 동일성이 없어 평등의 원칙 위배가 아니다. 설사 비교대상으로 삼는다 하더라도 위법하게 취득된 대화내용을 공개한다는 점에서 명예훼손죄와 처벌필요성의 정도가 달라 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 볼 수 없다.
다만 합헌결정에 대하여 불법 감청?녹음 등으로 생성된 정보를 합법적으로 취득한 자가 이를 공개 또는 누설하는 행위와 관련하여 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 경우에도 이를 처벌하지 않는 규정을 두고 있지 아니하여 충돌하는 여러가지 기본권중 통신비밀의 보호만을 일방적으로 과도하게 보호하고, 표현의 자유보장을 소홀히 하거나 포기하여 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 되었고, 그 범위에서는 헌법에 위반된다는 재판관 이강국의 한정위헌의견이 있었다.

(3) 공운영, 박인회

1심(서울중앙지방법원 2005. 12. 1선고 2005고단4570)

재판부는 피고인들이 공모하여 금전적 이익을 얻으려는 갈취혐의를 인정하였다. 국가의 조직을 이용하여 이 자료를 취득한 점 및 국가정보기관을 비롯한 국가기관의 막대한 지장과 혼선을 초래할 수 있기 때문에 도청자료가 국가정보원직원법의 직무상 지득한 비밀에 해당한다고 보아 유죄를 선고하였다.
재판부는 도청자료에 대해 두가지의 관점으로 나누어 살폈는데, 미림팀장으로서 안기부 요원들과 주요인사의 대화를 도청하여 도청자료를 제작ㆍ보관하고 있었다는 부분과 대선불법자금과 관련한 이학수와 홍석현의 대화내용에 관한 부분이 그것이다. 이 두가지 부분이 모두 국가정보원법 17조에서 규정하는 직무상 지득한 비밀에 해당하여 유죄라고 판단하여 공운영씨에게는 징역 1년 6개월, 박인회씨에게는 징역 1년 2개월, 자격정지 2년의 실형을 각각 선고하였다.

2심(서울중앙지방법원 2006. 2. 7선고 2005노4045)

원심 판결에 대해 피고측에서는 금전을 받으려 모의한 사실이 없으며 양형이 무겁다는 이유로, 검사 측에서는 반대로 양형이 가볍다는 이유로 항소하였다.
재판부는 박인회 씨에 대한 혐의와 양형을 그대로 인정하였으나 공운영씨의 혐의에 대해서는 원심과 다른 판결을 내렸는데, 도청자료를 제작ㆍ보관한 점에 대하여서는 국가정보원법의 ‘지득한 비밀’에 해당하나 대선자금 지원방안 대화를 도청한 자료는 그것이 국가정보원법이 규정하는 ‘국외정보 및 국내보안정보’에 해당하지 않고, 비밀의 영역은 최소한도에 그쳐야 하며, 해당 내용이 공개되더라도 국가정보원의 정보수집활동 기능에 영향을 주지 않기 때문에 국가정보원직원법 17조에서 규정하는 지득한 비밀에 해당하지 않아 무죄라고 판단하였다. 다만 양형은 원심과 변동없이 각각 징역 1년 6개월, 징역 1년 2개월 및 자격정지 2년을 선고하였다.

3심(대법원 2006. 6. 16선고 2006도1368)

상고심에서 대법원은 항소심의 판단을 그대로 인정하여 직무상 도청테이프를 제작ㆍ보관한 부분에 대해서는 국가정보원직원법의 지득한 비밀에 해당된다고 인정하였지만, 대선자금제공으로 인한 도청자료에 대해서는 국가정보원직원법상의 지득한 비밀에 해당하지 않아 이 부분에 대해서는 죄가 되지 않는다고 보았다. 박인회씨에 대한 판결 또한 변동이 없이 각가 징역 1년 6개월, 징역 1년 2개월 및 자격정지 2년의 유죄를 확정하였다.

4. 주요 논점과 이슈

가. 국가기관의 불법도청

국가기관이 사인간 통신내용을 지득하기 위한 요건으로 법원의 허가가 필요하다(통신비밀보호법 제5조, 제7조). 하지만 이전부터 국가 정보기관의 정재계 인사에 대한 불법 도,감청 문제가 빈번히 대두되어 왔고, 이 사건 ‘인가부 X-파일’사건에 있어서도 정보 취득주체가 과거 ‘국가안전기획부’ 산하 ‘미림팀’임이 밝혀졌다.
지금도 국가정보원에 의한 불법 민간인 사찰에 대한 의혹이 커져가고 있으며, 일부에서는 과거 미림팀이 부활한 것이 아니냐는 의문이 제기되고 있다.

나. 언론의 자유와 통신비밀의 자유와의 충돌

진실을 밝혀 이를 적시하고, 건전한 여론을 형성해 나감으로서 국민의 알 권리를 충족시키기 위한 언론ㆍ출판의 속성은, 경우에 따라서 인간의 존엄과 가치에 근거하는 개인의 사생활 자유나 명예, 초상 등의 인격적 가치에 관한 권리를 침해할 수 있게 되어, 헌법이 보장하는 기본권 사이에 상충하는 영역이 있게 된다.
MBC 기자 등 언론인 2명이 과거 국가안전기획부 직원들이 이학수 당시 삼성그룹 비서실장과 홍석현 중앙일보 사장이 정치자금 제공 등에 관해 나눈 대화를 불법 도청해 만든 ‘안기부 X-파일’ 테이프를 입수·보도한 안기부 X파일 사건에서도 불법정치 자금과 정경유착에 관한 국민의 알권리 충족을 위한 언론의 자유와 불법도청의 통신주체인 당사자의 통신비밀의 자유의 충돌이 문제된다.

다. 공적관심의 대상과 관련한 공익성의 기준판단

‘안기부 X-파일’에 담겨 있던 내용은 대통령 선거정국에 있어서 비자금 문제와 관련이 있는 문제인 만큼, 보도내용이 중요한 공익적 사항과 직결되어 있다. 따라서 보도행위 자체가 공적 관심사에 대한 공공의 관심사를 충족시켜주는 언론의 사회적 책무를 다하는 것으로 판단될 수 있는지 여부가 언론보도의 ‘공익성’관 관련하여 문제된다. 특히 공익성의 판단기준 및 안기부 X-파일에 관한 보도행위에 있어서의 공익성 인정여부 관련하여 위법성조각사유의 요건에 포섭될 수 있는지가 형사상 논란이 된다.[14]

라. 국회의원 면책특권의 기준과 한계

헌법 제 45조에 의하여 국회의원이 직무상 행한 발언과 표결에 대하여 국회 밖에서 책임지지 않는다. 다만 이번 사건에서 노회찬 의원의 행동처럼 불특정 다수가 볼 수 있는 인터넷에 불법자료를 게재한 경우에까지 국회의원의 면책특권이 적용될 수 있는가가 문제로 남았다. 대법원은 인터넷에 게재한 행동에 대햐여 면책특권으로 인정하지 않았으나, 이 결정에 대한 반대론 또한 만만치 않게 제기되고 있어 논쟁이 진행되고 있다.[15]

마. 정치ㆍ언론ㆍ재벌의 상호유착관계

안기부 x파일의 가장 큰 문제는 재벌을 정점으로 한 정ㆍ언ㆍ경의 불법적이고 부도덕한 상호유착이다. 대통령 선거조차 재벌의 자본을 통해 치뤄지는 정치권, 재벌소유의 편향적 언론사, 이에 대한 수사기관의 봐주기식 수사와 비호는 권력집단의 어둡고 추악한 뒷거래의 모습을 단적으로 보여준 사례라고 할 것이다.[16]

정리해고나 사업조직 통폐합, 공기업 민영화 저지를 목적으로 한 쟁의행위는 정당하지 않다.

1. 가. 업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등) [대법원 2007.5.11, 선고, 2006도9478, 판결]

나. 정리해고나 사업조직 통폐합, 공기업 민영화를 목적으로 한 쟁의행위는 정당하지 않다.

2. 판시사항

[1] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건
[2] 노동조합이 실질적으로 구조조정 실시 자체를 반대할 목적으로 쟁의행위에 나아간 경우, 쟁위행위의 목적의 정당성을 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[3] 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우, 쟁의행위 전체의 정당성의 판단 기준
[4] 공동재물손괴의 범행이 업무방해의 과정에서 이루어졌다고 해도 양 죄의 피해자 및 행위의 태양이 다르므로 양 죄가 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 사례

【변 호 인】
변호사 권두섭외 3인

3. 이유

가. 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 등 참조).

나. 정리해고나 사업조직의 통폐합, 공기업의 민영화 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없는 것이다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 참조).

다. 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871, 2003. 2. 28. 선고 2002도5881 판결 등 참조).

라. 피고인들을 포함한 전국철도노동조합원들은 한국철도공사의 신규사업 외주화 계획의 철회를 목적으로 하였던 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고인들의 행위는 그 목적이 정당하지 못하여 정당한 쟁의행위에 해당한다고 할 수 없다.

마.공동재물손괴의 범행은 판시 업무방해의 과정에서, 그 소란의 일환으로 저지른 것이기는 하지만, 양 죄는 피해자가 다를 뿐 아니라, 판시 업무방해의 범행은 판시 공동재물손괴의 범행 외에 장시간에 걸쳐 집단적으로 한국철도공사 사업본부장실을 점거하고 구호를 제창하는 등의 위력을 행사하는 방법으로 저지른 것이어서 행위의 태양이 다르다고 할 것이고, 따라서 양 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

2006년 철도노조 파업 사건

1. 2006년 철도노조 파업 사건

가. 대법원 2011.3.17, 선고, 2007도482, 전원합의체 판결 업무방해

. 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것은 아니다. 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압, 혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에만 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다(다수의견).

. 설명

(1) 다수의견은 원칙적으로 파업은 위력이 아니고 예외적으로 ‘사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압, 혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우’에만 ‘위력’에 해당한다고 판단하였다.  
예외적으로 ‘위력’에 해당한다고 하더라도 종래 판례에 따라 주체, 목적 등 정당성 요건을 갖춘 파업이라면 여전히 위법성이 조각되어 무죄가 될 것이다. 

결과적으로 보면 종래 주체, 목적, 절차, 수단과 방법이 정당성이 없는 이른바 불법파업도 항상 업무방해죄로 처벌되는 것이 아니고, 다수의견이 말하는 ‘위력’에 해당되는 경우에만 형사처벌이 가능하다는 것이다.

(2) 종래 대법원 판결이 파업이 일단 업무방해죄의 위력에 해당하여 업무방해죄의 구성요건에 해당한다는 것을 전제로 파업의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법의 정당성을 충족할 경우에만 위법성이 조각되어 무죄라고 보았던 것에서 진일보한 판결임에 틀림없다. 

2. 판시사항 및 판결요지

[1] 쟁의행위로서 파업이 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지 여부(한정 적극)

[다수의견] 

(가) 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 

(나) 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로( 헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. 

(다) 이와 달리, 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당하는 것을 전제로 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경한다. 

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안, 대법관 이인복의 반대의견] 

(가) 다수의견은 폭력적인 수단이 동원되지 않은 채 단순히 근로자가 사업장에 출근하지 않음으로써 근로제공을 하지 않는 ‘소극적인 근로제공 중단’, 즉 ‘단순 파업’이라고 하더라도 파업은 그 자체로 부작위가 아니라 작위적 행위라고 보아야 한다는 것이나, 이러한 견해부터 찬성할 수 없다. 근로자가 사업장에 결근하면서 근로제공을 하지 않는 것은 근로계약상의 의무를 이행하지 않는 부작위임이 명백하고, 근로자들이 쟁의행위의 목적에서 집단적으로 근로제공을 거부한 것이라는 사정이 존재하다고 하여 개별적으로 부작위인 근로제공의 거부가 작위로 전환된다고 할 수는 없다.

(나) ‘단순 파업’을 다수의견의 견해와 달리 부작위라고 보더라도, 부작위에 의하여 위력을 행사한 것과 동일한 결과를 실현할 수 있고 근로자들이 그러한 결과 발생을 방지하여야 할 보증인적 지위에 있다고 볼 수 있다면, 비록 다수의견과 논거를 달리하지만 위력에 의한 업무방해죄의 성립을 인정할 수 있다. 그러나 일반적으로 사용자에게 근로자들의 단순 파업으로부터 기업활동의 자유라는 법익을 스스로 보호할 능력이 없다거나, 근로자들이 사용자에 대한 보호자의 지위에서 사태를 지배하고 있다고는 말할 수 없다. 무엇보다 근로자 측에게 위법한 쟁의행위로서 파업을 해서는 안 된다는 작위의무를 인정하는 것은 서로 대립되는 개별적·집단적 법률관계의 당사자 사이에서 상대방 당사자인 사용자 또는 사용자단체에 대하여 당사자 일방인 근로자 측의 채무의 이행을 담보하는 보증인적 지위를 인정하자는 것이어서 받아들일 수 없고, 근로자들의 단순한 근로제공 거부는 그것이 비록 집단적으로 이루어졌다 하더라도 업무방해죄의 실행행위로서 사용자의 업무수행에 대한 적극적인 방해 행위로 인한 법익침해와 동등한 형법가치를 가진다고 할 수도 없다.

(다) 다수의견의 견해와 같이 ‘단순 파업’도 예외적인 상황에서는 작위로서 위력에 해당한다고 보는 입장에 서더라도, 위력의 해당 여부에 관하여 다수의견이 제시하는 판단 기준에는 찬성할 수 없다. 단순 파업이 쟁의행위로서 정당성의 요건을 갖추지 못하고 있더라도 개별적 근로관계의 측면이나 집단적 근로관계의 측면에서 모두 근본적으로 근로자 측의 채무불이행과 다를 바 없으므로, 이를 위력의 개념에 포함시키는 것은 무엇보다 죄형법정주의의 관점에서 부당하다. 또한 파업 등 쟁의행위가 정당성을 결여한 경우 쟁의행위를 위법하게 하는 각각의 행위에 대하여는 노동조합 및 노동관계조정법에 별도의 처벌규정을 두고 있어 같은 법 위반죄로 처벌할 수 있으므로, 위법한 단순 파업이 위력에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다 하더라도 위법의 원인행위 자체에 대한 처벌의 공백이 생기는 것이 아니다. 따라서 근로자들이 단결하여 소극적으로 근로제공을 거부하는 파업 등 쟁의행위를 하였으나 폭행·협박·강요 등의 수단이 수반되지 않는 한, 같은 법의 규정을 위반하여 쟁의행위로서 정당성을 갖추지 못하였다고 하더라도 당해 쟁의행위를 이유로 근로자를 형법상 업무방해죄로 처벌할 수는 없고, 근로자에게 민사상 채무불이행 책임을 부담시킴과 함께 근로자를 노동조합 및 노동관계조정법 위반죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 그것으로 충분하다.

(라) 다수의견이 ‘단순 파업’이 쟁의행위로서 정당성이 없는 경우라 하여 언제나 위력에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 위력의 개념을 어느 정도 제한하여 해석한 것은 종래 판례의 태도에 비추어 진일보한 입장이다. 그러나 다수의견이 제시하는 위력의 해당 여부에 관한 판단 기준에 의하더라도 과연 어떠한 경우를 전격적으로 이루어졌다고 볼 수 있을 것인지, 어느 범위까지를 심대한 혼란 또는 막대한 손해로 구분할 수 있을 것인지 반드시 명백한 것은 아니다. 따라서 다수의견의 해석론에 따른다 할지라도 형법 제314조 제1항에 규정한 ‘위력’ 개념의 일반조항적 성격이 충분히 해소된 것은 아니고, 위력에 의한 업무방해죄의 성립 여부가 문제되는 구체적 사례에서 자의적인 법적용의 우려가 남을 수밖에 없다. 

[2] 피고인을 비롯한 전국철도노동조합 집행부가 중앙노동위원회 위원장의 직권중재회부결정에도 불구하고 파업에 돌입할 것을 지시하여, 조합원들이 사업장에 출근하지 아니한 채 업무를 거부하여 사용자에게 손해를 입힌 사안에서, 피고인에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 수긍한 사례

[다수의견] 

피고인을 비롯한 전국철도노동조합 집행부가 중앙노동위원회 위원장의 직권중재회부결정에도 불구하고 파업에 돌입할 것을 지시하여, 조합원들이 전국 사업장에 출근하지 아니한 채 업무를 거부하여 철도 운행이 중단되도록 함으로써 한국철도공사에 영업수익 손실과 대체인력 보상금 등 막대한 손해를 입힌 사안에서, 중앙노동위원회 위원장의 중재회부보류결정의 경위 및 내용, 노동조합의 총파업 결의 이후에도 노사 간에 단체교섭이 계속 진행되다가 최종적으로 결렬된 직후 위 직권중재회부결정이 내려진 점을 감안할 때, 한국철도공사로서는 노동조합이 필수공익사업장으로 파업이 허용되지 않는 사업장에서 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것)상 직권중재회부 시 쟁의행위 금지규정 등을 위반하면서까지 파업을 강행하리라고는 예측할 수 없었다 할 것이고, 나아가 파업의 결과 수백 회에 이르는 열차 운행이 중단되어 한국철도공사의 사업운영에 예기치 않은 중대한 손해를 끼친 사정들에 비추어, 위 파업은 사용자의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 세력으로서 형법 제314조 제1항에서 정한 ‘위력’에 해당한다고 보기에 충분하다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 수긍한 사례. 

[대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안, 대법관 이인복의 반대의견] 

위 사안에서, 전국철도노동조합의 조합원들이 단순히 근로제공을 거부하는 형태로 이루어진 위 파업은, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 형법 제314조 제1항에서 정한 ‘위력’에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 다수의견의 법리에 비추어 보더라도 제반 사정을 종합할 때 위 파업이 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어졌다고 볼 수 없으며, 파업의 수단 역시 폭력적 행동이나 달리 위법이라고 할 만한 언동 없이 집단적인 소극적 근로제공 거부에 그친 이상 그 손해가 파업의 전격성에 기한 것이었다고 단정할 수 없는데도, 이와 반대의 전제에서 피고인에게 업무방해죄의 죄책을 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 

【변 호 인】
변호사 권두섭 외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2006. 12. 20. 선고 2006노1532 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

4. 사실관계 및 대법원 다수의견의 판단

가. 사실관계

전국철도노동조합이 ‘파업 없이 성실히 교섭할 것을 서면으로 확약한다’는 확약서를 제출하자, 특별조정위원회는 ‘향후 노동조합이 약속을 지키지 아니하고 쟁의행위에 돌입할 가능성이 현저한 경우에는 당해 사업장을 중재에 회부할 것을 권고한다’는 내용의 2005. 11. 25.자 조건부 중재회부 권고를 하였고, 중앙노동위원회 위원장은 그 취지를 존중하여 2005. 11. 25.과 2005. 12. 16. 두 차례에 걸쳐 위와 같은 취지의 중재회부보류결정을 하였다가 전국철도노동조합과 한국철도공사 간의 단체교섭이 2006. 2. 28. 최종적으로 결렬되자 같은 날 21:00부로 직권중재회부결정을 하였다. 

그럼에도 불구하고, 피고인을 비롯한 전국철도노동조합 집행부는 2006. 2. 7.자 결의에 따라 예정대로 파업에 돌입하여 이를 지속할 것을 지시하였으며, 이에 전국철도노동조합 조합원들은 2006. 3. 1. 01:00경부터 같은 달 4일 14:00경까지 서울철도차량정비창 등 전국 641개 사업장에 출근하지 아니한 채 업무를 거부하여 한국철도공사의 케이티엑스(KTX) 열차 329회, 새마을호 열차 283회 운행이 중단되도록 함으로써, 한국철도공사로 하여금 영업수익 손실과 대체인력 보상금 등 총 135억 원 상당의 손해를 입게 하였다.

나. 다수의견의 판단

위 사실관계에 의하면, 중앙노동위원회 위원장이 특별조정위원회의 조건부 중재회부권고의 취지에 따라 두 차례에 걸쳐 중재회부보류결정을 한 것은, 전국철도노동조합과 한국철도공사 간의 노사 자치에 의한 교섭을 존중하되 양자 사이의 노동쟁의가 더 이상 단체교섭을 통해 자율적으로 해결될 수 없다고 판단되는 경우 사회적 혼란을 야기할 가능성이 큰 필수공익사업장인 한국철도공사에서의 쟁의행위를 허용하지 아니하고 직권중재를 통하여 해결하겠다는 의사를 명확히 한 것이고, 그에 따라 단체교섭의 최종적 결렬 직후 직권중재회부결정을 한 것이다. 

그럼에도 전국철도노동조합의 위원장인 피고인은 전국 규모의 철도사업장에서 이 사건 파업을 그대로 강행하였다. 비록 전국철도노동조합이 2006. 2. 7. 총파업 일정을 2006. 3. 1. 01:00경으로 미리 결의한 상태였다 하더라도, 앞서 본 바와 같은 중재회부보류결정이 내려진 경위 및 그 내용과 함께 위 총파업 결의 이후에도 한국철도공사와 전국철도노동조합 간에 단체교섭이 계속 진행되었고 실제로 단체교섭이 최종적으로 결렬된 직후 직권중재회부결정이 내려진 점까지 감안한다면, 한국철도공사로서는, 전국철도노동조합이 필수공익사업장으로 파업이 허용되지 아니하는 이 사건 사업장에서 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 노조법’이라 한다)상 직권중재회부 시 쟁의행위 금지규정 등을 위반하면서까지 이 사건 파업을 강행하리라고는 예측할 수 없었다 할 것이다. 나아가 피고인이 주도하여 전국적으로 이루어진 이 사건 파업의 결과 수백 회에 이르는 열차 운행이 중단되어 총 135억 원 상당의 손해를 야기하는 등 한국철도공사의 사업운영에 예기치 않은 중대한 손해를 끼치는 상황을 초래한 것임을 알 수 있다.
이러한 사정들을 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 피고인이 주도한 이 사건 파업은 사용자인 한국철도공사의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 세력으로서 형법 제314조 제1항 소정의 “위력”에 해당한다고 보기에 충분하다.

대법원장 이용훈(재판장) 양승태 박시환 김지형 이홍훈(주심) 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복
5. ‘쟁의행위로서의 파업과 업무방해’에 관한 대법원 전원합의체 판결 관련 보도자료 

가. 개요

대법원은 2011. 3. 17. 2007도482 업무방해 사건에 관하여, 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 제한된 경우 즉, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압?혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에만 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다는 내용의 전원합의체 판결(재판장 대법원장 이용훈, 주심 대법관 이홍훈)을 선고하였다.

나. 사건진행의 경과

 ○ 이 사건 공소사실의 요지는, 한국철도공사 소속 기관사로서 전국철도노동조합 위원장으로 활동하는 자인 피고인은, 중앙노동위원회 위원장의 노동쟁의 중재회부 결정으로 인하여 필수공익사업장인 철도공사의 경우 중재기간인 2006. 3. 15.까지 쟁의행위가 금지됨에도 불구하고, 전국철도노동조합 조합원들에게 파업강행 등을 지시함에 따라, 같은 달 1. 01:00부터 같은 달 4. 14:00까지 노조원 13,808명이 서울철도차량정비창 등 전국 641개 사업장에 출근하지 아니한 채 KTX 열차 329회, 새마을호 열차 283회 운행이 중단되도록 하는 등의 방법으로 영업수익 손실과 대체인력 보상금 등 4일간 합계 약 135억 원 상당의 재산적 
피해를 발생시켜 위력으로써 한국철도공사의 여객?화물 수송업무 등을 방해하였다는 것이다.

한국어: 한국고속철도(KTX) 24편성 English: KTX(Korea Train...○ 제1심과 항소심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 인정하여 유죄를 선고하였다. (1심 : 서울중앙지법 2006. 5. 24. 선고 2006고단1724 판결 <징역 10월에 집행유예 2년>, 항소심 : 서울중앙지법 2006. 12. 20. 선고 2006노1532 판결 <벌금 1천만 원>)

○ 이에 피고인은 무죄를 주장하면서 대법원에 상고하였다.

다. 쟁점
  
집단적 노무제공 거부행위인 단순 파업이 형법상 업무방해죄의 구성요건 중 “위력”에 해당하는지 여부가 이 사건의 주요 쟁점이다. 

라. 판결 결과 및 판시 사항
[다수의견]

  (1) 요지(쟁의행위로서의 파업은 제한된 경우에만 업무방해죄의 위력에 해당)

   ○ 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 근로의 제공을 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위로서의 파업도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는 절대적인 권리는 아니지만, 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권?단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

   ○ 그러므로 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압?혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다

   ○ 이와 달리, 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당함을 전제로 하여 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경한다.

(2) 선고결과 : 상고기각
   위 법리에 비추어 보면, 피고인이 주도한 이 사건 파업은 사용자인 한국철도공사의 자유의사를 제압?혼란케 할 만한 세력으로서 형법 제314조 제1항 소정의 “위력”에 해당한다고 보기에 충분하므로, 같은 취지에서 공소장일본주의에 위배되어 이 사건 공소를 기각하여야 한다는 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 위 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
[반대의견] (대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안,
     대법관 이인복)
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